Hoge Raad 8 september 2020, ECLI:NL:HR:2020:1378

Het hof heeft de verdachte veroordeeld ter zake van oplichting, meermalen gepleegd en valsheid in geschrift, meermalen gepleegd, en – naast een gevangenisstraf van veertien maanden, waarvan vijf maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren – de volgende bijkomende straf opgelegd: “Ontzet de verdachte van het recht tot uitoefening van het beroep van bestuurder of feitelijke leidinggevende van een rechtspersoon, dan wel een daarmee gelijkgestelde vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid, maatschap, rederij of doelvermogen voor de duur van 2 (twee) jaren.”

Middel

Het cassatiemiddel klaagt over de door het hof opgelegde bijkomende straf van ontzetting van het recht van de verdachte om het beroep van bestuurder of feitelijk leidinggevende van een rechtspersoon, dan wel een daarmee gelijkgestelde vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid, maatschap, rederij of doelvermogen uit te oefenen.

Beoordeling Hoge Raad

In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de wet van 12 juni 2009 tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht, Wetboek van Strafvordering en enkele aanverwante wetten in verband met de strafbaarstelling van het deelnemen en meewerken aan training voor terrorisme, uitbreiding van de mogelijkheden tot ontzetting uit het beroep als bijkomende straf en enkele andere wijzigingen (Stb. 2009, 245), is de vraag besproken of de wet al de mogelijkheid biedt “personen in geval van veroordeling voor bepaalde duur het recht te ontzeggen een bepaald beroep uit te oefenen, daaronder begrepen het optreden als bestuurder van een rechtspersoon”. Deze memorie van toelichting houdt in dat artikel 28 lid 1, aanhef en onder 5°, Sr hiervoor de grondslag geeft en dat aanpassing van die wettelijke bepaling daarom niet nodig is. Hierover is het volgende opgemerkt:

“Bestaande wetgeving

Op grond van artikel 28, eerste lid, onder 5°, van het Wetboek van Strafrecht (Sr) kan de rechter in de bij de wet bepaalde gevallen de schuldige ontzetten uit het recht bepaalde beroepen uit te oefenen. Ontzetting van het recht tot uitoefening van beroepen in het algemeen is niet geoorloofd. Dit zou immers betekenen dat men beroofd zou zijn van nagenoeg elke mogelijkheid om inkomen te verwerven. De ontzetting van het recht beperkt zich tot de uitoefening van het beroep waarin de schuldige het misdrijf heeft begaan.

Het begrip «beroep» is in de wet niet nader omlijnd. In de literatuur wordt aangenomen dat het ontbreken van een definitie veronderstelt dat aan het begrip «beroep» de meest ruime betekenis mag worden gegeven (vgl. Noyon-Langemeijer-Remmelink, Het Wetboek van Strafrecht, art. 28, aant. 19 (suppl. 53)). Uit rechtspraak kan worden afgeleid dat met name twee aspecten van belang worden geacht om een activiteit als beroep aan te merken.

In de eerste plaats moeten de verrichtingen die in het kader van de activiteit plaatsvinden een zekere samenhang vertonen, wil er sprake zijn van een beroep. Het gaat er daarbij bijvoorbeeld om dat iemand de diverse taken vervult die bij het desbetreffende beroep behoren. Zo maakt het regelmatig schetsen van bouwplannen iemand nog geen architect als hij de overige aan dit beroep verbonden werkzaamheden niet verricht.

Het tweede aspect betreft de duurzaamheid. Pas wanneer de werkzaamheden met een zekere bestendigheid plaatsvinden, kan van de uitoefening van een beroep worden gesproken. De eenmalige uitvoering van een specifieke last is dus geen beroepsuitoefening. Hierbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan het verschil tussen het optreden als executeur-testamentair in de privé-hoedanigheid van familielid en in de uitoefening van het beroep van notaris.

Niet relevant is verder of betrokkene de werkzaamheid uitvoert als hoofdberoep dan wel als nevenberoep. Het is namelijk goed voorstelbaar dat iemand verschillende beroepen naast elkaar uitoefent. «Beroep» beperkt zich evenmin tot kostwinning. Een bezigheid die praktisch als beroep wordt verricht, verliest het beroepsmatig karakter niet wanneer zij om niet of enkel tegen vergoeding van onkosten wordt verricht. Activiteiten van een zekere samenhang en duurzaamheid kunnen derhalve, ook zonder bezoldiging, worden aangemerkt als het uitoefenen van een beroep. (...)

Bestuurders

Tegen bovenomschreven achtergrond wordt in het kader van een geïntensiveerde en integrale aanpak van financieel-economische criminaliteit voorgesteld om de mogelijkheden tot het opleggen van een ontzetting als bedoeld in artikel 28, eerste lid, onder 5°, Sr te verruimen. Daarbij is ook bezien of de terminologie van bedoeld voorschrift er voldoende op toegesneden is om personen die zich erop toeleggen illegale financiële voordelen te behalen door misbruik te maken van rechtspersonen, met deze sanctie te kunnen bestraffen. Dit blijkt het geval te zijn. De term beroep is voldoende ruim om de verschillende functies die in de door de rechtspersoon in stand gehouden onderneming(en) kunnen worden bekleed, zoals accountants, financieel adviseurs, juristen et cetera, te omvatten. De term beroep is ook voldoende ruim om personen die als bestuurders en commissarissen deel uit maken van de organen van de rechtspersoon (waaronder naast kapitaalvennootschappen tevens stichtingen en verenigingen) als beroepsbeoefenaren aan te merken.

Binnen het kader van een rechtspersoon kunnen gewoonlijk tal van functies worden onderscheiden. Te denken valt aan accountants, financieel adviseurs, juristen en administratief en commercieel personeel. Niet zelden worden de functies, behorende tot het hogere kader van de rechtspersoon, ook wel aangeduid met het verzamelbegrip «bestuurders». Het gaat dan bijvoorbeeld om de beleidsbepalende en leidinggevende functies. Dit neemt niet weg dat ook deze zogenoemde bestuurders doorgaans ook een bepaalde functie bekleden, bijvoorbeeld die van chief executive officer (CEO), directeur of commissaris. De toepasselijkheid van artikel 28, eerste lid, onder 5°, Sr is daarmee gegeven.

Het voorgaande geldt eveneens voor functies binnen stichtingen en verenigingen. De bovengenoemde in de rechtspraak ontwikkelde criteria om van de uitoefening van een beroep te kunnen spreken zijn ook op activiteiten in het kader van een stichting of vereniging van toepassing. Voor zover binnen een stichting of vereniging dan wel een andere rechtspersoon van geringe omvang geen specifieke differentiatie heeft plaatsgevonden naar afzonderlijke en nader bepaalde functies, kan de rechter met het oog op de toepassing van artikel 28, eerste lid, onder 5°, Sr terugvallen op de ontzetting van het recht tot het beroepsmatig zijn van bestuurder van een vereniging of stichting.

Op de keper beschouwd kan de term «bestuurder» derhalve zowel worden gebruikt als verzamelbegrip voor een aantal (top)functies die worden uitgeoefend in het kader van een samenhangende bedrijfseconomische activiteit, alsook gelden als benaming voor een werkzaamheid die niet gekoppeld is aan een specifieke functie maar desondanks aangemerkt kan worden als een vorm van beroepsuitoefening in de zin van artikel 28, eerste lid, onder 5°, Sr.

Ook het wetboek zelf biedt overigens aanknopingspunten voor deze interpretatie. Zo benoemt het misdrijf van artikel 336 Sr (bedrog in jaarstukken) onder andere de bestuurder van een rechtspersoon of vennootschap expliciet als normadressaat. Daarbij biedt artikel 339, eerste lid, Sr de mogelijkheid om degene die zich in de hoedanigheid van bestuurder van een rechtspersoon of vennootschap schuldig maakt aan bedrog in jaarstukken, uit zijn beroep te ontzetten. Ik vermeld hier nog dat in het rapport «De sanctie van ontzetting uit de bevoegdheid bestuurder van een rechtspersoon te zijn, een rechtsvergelijkend onderzoek naar strafrechtelijke en andere beroeps- en bestuursverboden (januari 1998)» van het T.M.C. Asser Instituut, ook wordt gewezen op de mogelijkheid ten aanzien van bestuurders ontzetting uit het beroep te vorderen op grond van artikel 28, eerste lid, onder 5°.

Het OM heeft evenwel in zijn advies een aantal kanttekeningen geplaatst bij het gebruik van het begrip «beroep» met betrekking tot bestuurders. Het OM stelt dat het beter zou zijn om in dit kader te spreken van «functie» en artikel 28, eerste lid, onder 5°, Sr in die zin aan te vullen. Ik zie daar echter geen aanleiding toe. Uit het bovenstaande blijkt dat het begrip «beroep» in de rechtspraktijk ruim wordt uitgelegd. Niet is gebleken dat het begrip «beroep» met betrekking tot bestuurders te beperkt is. Met het advies van de NVvR ben ik van mening dat uiteindelijk de rechter in een concrete zaak zal moeten uitmaken of bepaalde werkzaamheden voldoende specifiek zijn om van een beroep te kunnen spreken en wat de precieze omvang van dat beroep is.” (Kamerstukken II 2007/08, 31386, nr. 3, p. 13-15)

De nota naar aanleiding van het verslag bij voornoemd wetsvoorstel houdt in:

“De leden van de fractie van het CDA stelden een vraag over het gebruik van het begrip «beroep» met betrekking tot bestuurders. Zij vroegen of in dit verband niet beter van «functie» kan worden gesproken. Zoals in de memorie van toelichting is uiteengezet, wordt het begrip beroep in de rechtspraktijk ruim uitgelegd. Om een bepaalde activiteit als beroep aan te kunnen merken is het van belang dat de verrichtingen in het kader van die activiteit enige mate van samenhang vertonen en met een zekere bestendigheid plaatsvinden. Bovendien beperkt de mogelijkheid tot ontzetting uit het beroep zich niet tot het hoofdberoep, maar kan deze sanctie evenzeer betrekking hebben op de uitoefening van een nevenberoep. Ook het als nevenfunctie verrichten van werkzaamheden als bestuurder kan derhalve als een beroepsmatige activiteit worden aangemerkt. De begrippen beroep en functie zijn nauw aan elkaar verwant. Naar mijn mening is het begrip beroep evenwel ruimer dan het begrip functie. Het begrip functie wordt voornamelijk gehanteerd om de verschillende posities binnen het kader van een organisatie formeel te duiden. Het begrip beroep is meer verbonden aan het verrichten van bepaalde werkzaamheden. Geenszins uitgesloten is dat wanneer iemand uit een bepaalde functie zou worden ontzet, deze persoon dezelfde werkzaamheden onder de noemer van een andere functie zou kunnen blijven verrichten. De ontzetting uit een «functie» heeft daarmee naar mijn mening een beperkter bereik, waardoor de sanctie aan effectiviteit inboet. Bij deze stand van zaken zie ik geen aanleiding om naast de mogelijkheid tot ontzetting uit het beroep te voorzien in de mogelijkheid tot ontzetting uit een «functie».

Deze leden vroegen voorts naar de reikwijdte van de ontzetting uit het beroep. De ontzetting heeft betrekking op het beroep waarin het misdrijf is begaan. Degene die door de rechter is ontzet uit het recht tot uitoefening van het beroep bestuurder, zal die werkzaamheid voor de duur van de ontzetting nergens mogen uitoefenen. De ontzetting is derhalve niet beperkt tot de specifieke betrekking binnen de bij het strafbare feit betrokken rechtspersoon, maar ziet op de werkzaamheden die aan de beroepsuitoefening van de bestuurder verbonden zijn. De desbetreffende werkzaamheden zullen voor de duur van de ontzetting niet beroepsmatig mogen worden verricht.” (Kamerstukken II 2008/09, 31386, nr. 8, p. 12-13)

Op grond van artikel 28 lid 1 Sr kan een verdachte worden ontzet uit onder meer het recht bepaalde beroepen uit te oefenen. Die mogelijkheid bestaat in de bij de wet bepaalde gevallen en indien het strafbare feit is begaan in de uitoefening van dat beroep. Deze ontzetting dient betrekking te hebben op het recht op uitoefening van een beroep dat in voldoende verband staat met het beroep waarin het strafbaar feit is begaan. Mede in het licht van de aangehaalde parlementaire geschiedenis kan de ontzetting van het recht bepaalde beroepen uit te oefenen zich ook uitstrekken tot de beroepsuitoefening als overeenkomstig het rechtspersonenrecht benoemd bestuurder van een rechtspersoon.

Het hof heeft vastgesteld dat de verdachte het – in de bewezenverklaring onder 1 vermelde – incassobureau [C] eerst als eenmanszaak en nadien, omdat hij dan zijn adres kon afschermen, als commanditaire vennootschap en als besloten vennootschap heeft geëxploiteerd. In de bewezenverklaarde periode was de verdachte exploitant van het incassobureau in de vorm van een commanditaire vennootschap. Gelet op deze vaststellingen en in aanmerking genomen wat voorop is gesteld, getuigt het kennelijke oordeel van het hof dat het beroep van bestuurder van een rechtspersoon in voldoende verband staat met de uitoefening van het beroep waarin de verdachte de bewezenverklaarde misdrijven heeft begaan, niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het niet onbegrijpelijk.

Voor zover de beslissing van het hof inhoudt dat de verdachte wordt ontzet van het recht het beroep uit te oefenen van “feitelijke leidinggevende” van een rechtspersoon of een daarmee gelijkgestelde vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid, maatschap, rederij of doelvermogen, heeft het hof miskend dat feitelijk leidinggeven – waarbij het hof kennelijk het oog heeft op de in artikel 51 Sr neergelegde strafbaarstelling van het feitelijk leidinggeven aan een door een rechtspersoon of een daaraan gelijkgestelde rechtsvorm begaan strafbaar feit – als zodanig niet kan worden aangemerkt als de uitoefening van een voldoende bepaald beroep, als bedoeld in de zin van artikel 28 lid 1, aanhef en onder 5°, Sr. Dat doet overigens niet af aan de mogelijkheid dat de ontzetting betrekking heeft op een specifiek omschreven vorm van beroepsuitoefening, waarvan leidinggeven aan activiteiten van een rechtspersoon deel kan uitmaken.

Het cassatiemiddel slaagt in zoverre. De Hoge Raad zal zelf de zaak afdoen en de bijkomende straf vernietigen voor zover deze verder strekt dan de ontzetting van het recht tot uitoefening van het beroep van bestuurder van een rechtspersoon.

Lees hier de volledige uitspraak.