Hoge Raad 28 september 2021, ECLI:NL:HR:2021:1398

De verdachte is veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van tien maanden, waarvan vier maanden voorwaardelijk met een proeftijd van drie jaren wegens “als bestuurder van een rechtspersoon welke in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de rechtspersoon, niet voldoen aan de op hem rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 10, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en het bewaren en te voorschijn brengen van boeken, bescheiden en andere gegevensdragers in dat artikel bedoeld, meermalen gepleegd”. Daarnaast heeft het hof gelast dat de uitspraak openbaar wordt gemaakt en heeft het hof de verdachte ontzet van het recht tot uitoefening van het beroep van directeur/bestuurder van een rechtspersoon voor de duur van vijf jaren en zes maanden.

Het Hof heeft ten aanzien van de strafoplegging onder meer het volgende overwogen:

“De verdachte heeft, in zijn hoedanigheid als bestuurder van [A], nagelaten om een deugdelijke administratie te voeren. Hoewel [A] in Nederland maar liefst dertien filialen had, werd geen voorraad- en crediteurenadministratie gevoerd. In plaats daarvan werd in de filialen gewerkt met orderbonnen, die in een map werden gedaan. Aan het eind van de dag werd de omzet op papier gezet, welke papieren ook in een map werden gedaan. Deze mappen werden vervolgens aangeleverd bij de boekhouder van [A]. In het administratieproces waren geen controlemechanismen ingebouwd, terwijl dat van een onderneming met de grootte van [A] wel mag worden verwacht. De FIOD trof bij de inbeslagname een grote hoeveelheid dozen met losse mappen en papieren aan. Er was geen touw aan vast te knopen. Daarnaast heeft de verdachte, na het faillissement van die [A], nagelaten om alle administratie aan de curatoren te overhandigen.

Het handelen van de verdachte heeft kwalijke gevolgen.

Ten eerste lijden de schuldeisers van de B.V. financiële schade.

Daarnaast wordt het vertrouwen tussen ondernemers onderling, dat van essentieel belang is voor een goed functionerend handelsverkeer, aangetast.

Tot slot heeft de verdachte het werk van de curatoren bemoeilijkt door het niet ter beschikking stellen van een volledige en deugdelijke administratie. Door dit handelen is het voor een curator over het algemeen onmogelijk om correct vast te kunnen stellen wat er onder wie moet worden verdeeld. Ook het kunnen onderkennen van eventuele onregelmatigheden in het zicht van het faillissement om daarna via acties als de pauliana of onrechtmatige daad de daardoor veroorzaakte schade op te heffen of te verminderen, wordt ernstig bemoeilijkt dan wel gefrustreerd.

Dit alles neemt het hof – met de rechtbank – de verdachte zeer kwalijk. Het hof acht vanwege de ernst van het feit en de straffen die in soortgelijke zaken worden opgelegd, een (deels) onvoorwaardelijke gevangenisstraf op zijn plaats.

Het hof houdt rekening met het feit dat verdachte herhaaldelijk bij faillissementen betrokken is geweest en daaruit blijkbaar niet de conclusie heeft getrokken dat hij een betere administratie moet bijhouden. Over de reden achter de gebrekkige administratie heeft verdachte ter zitting in hoger beroep wisselende verklaringen gegeven. Daarmee heeft hij geen blijk gegeven van enig inzicht in de laakbaarheid van zijn handelen.

Door of namens verdachte is niet gesteld dat hij op grond van zijn medische toestand detentieongeschikt is.

Het voorgaande brengt het hof – net als de rechtbank – tot het oordeel dat de oplegging van een gevangenisstraf van tien maanden, waarvan vier maanden voorwaardelijk, passend en geboden is. Het hof zal de duur van de proeftijd op drie jaar stellen.

Om de maatschappij verder te beschermen zal het hof de verdachte daarnaast ontzetten uit de uitoefening van het beroep van bestuurder/directeur van een rechtspersoon voor de in dit geval maximaal mogelijke duur; vijf jaren en zes maanden.

Het hof zal ook de openbaarmaking van dit arrest gelasten. Hierbij weegt mee dat de maatschappij tegen de verdachte moet worden beschermd. Zeer recent, op 14 januari 2020, is een wederom het faillissement uitgesproken van een B.V. waarbij verdachte was betrokken, naar zijn zeggen als (enig) aandeelhouder.”

Tweede middel

Het tweede middel valt uiteen in twee deelklachten. De eerste deelklacht richt zich tegen de kwalificatie van het bewezenverklaarde. De tweede deelklacht houdt in dat het hof bij de strafoplegging ten onrechte geen toepassing heeft gegeven aan het op 1 juli 2016 nieuw ingevoerde art. 344a Sr, waardoor het opzettelijk niet voldoen aan de administratie- en bewaarplicht thans met een aanzienlijk lager strafmaximum wordt bedreigd.

Beoordeling Hoge Raad

Het cassatiemiddel klaagt in de eerste plaats dat het hof het bewezenverklaarde ten onrechte heeft gekwalificeerd als meermalen te zijn gepleegd.

Artikel 343, aanhef en onder 4°, (oud) van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) luidde ten tijde van het bewezenverklaarde feit:

“De bestuurder of commissaris van een rechtspersoon welke in staat van faillissement is verklaard, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie, indien hij ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de rechtspersoon: (...)

4° niet voldaan heeft of niet voldoet aan de op hem rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 10, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, artikel 15i, eerste lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek of artikel 5, eerste lid, van de Wet op de formeel buitenlandse vennootschappen in samenhang met artikel 10, eerste lid, van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, en het bewaren en te voorschijn brengen van boeken, bescheiden en andere gegevensdragers in die artikelen bedoeld.”

Het hof heeft bewezenverklaard dat de verdachte (kort gezegd) in de periode van 28 juli 2014 tot en met 1 juni 2016 geen deugdelijke administratie heeft gevoerd of doen voeren en niet alle administratie, in elk geval niet de voorraadadministratie en/of de crediteurenadministratie, aan de curatoren heeft afgegeven. Uit de bewijsvoering blijkt dat in die periode van bijna twee jaar, meerdere voor de bewezenverklaring relevante strafbare gedragingen van de verdachte op uiteenliggende tijdstippen kunnen worden onderscheiden die de delictsomschrijving zelfstandig vervullen. Zo blijkt uit de bewijsmiddelen onder meer dat voorafgaand aan het faillissement van A BV geen crediteuren- en geen voorraadadministratie is bijgehouden en dat de administratie in 2014 ondoorzichtig is gemaakt door een stelselwijziging ten opzichte van 2013 waarbij per 2014 geen omzet per vestiging meer werd verantwoord, en dat na het faillissement van die BV de verdachte bij de curator als de administratie van de BV een grote hoeveelheid dozen met los gestorte ordners en papieren heeft ingeleverd, terwijl dit niet de gehele administratie van A BV betrof en dat de verdachte – nadat hij de vragen van de curatoren over de ontbrekende administratie niet afdoende had beantwoord – geen gebruik heeft gemaakt van de hem geboden gelegenheid om zijn administratie op orde te brengen.
Gelet op een en ander getuigt het oordeel van het hof dat het bewezenverklaarde meermalen is gepleegd niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het niet onbegrijpelijk.

Het cassatiemiddel faalt in zoverre.

Het cassatiemiddel klaagt verder dat het hof heeft verzuimd bij de strafoplegging het ten gunste van de verdachte gewijzigde sanctierecht toe te passen.

Nu uit het in de conclusie van de advocaat-generaal onder 20 tot en met 23 genoemde wettelijk kader blijkt dat de regels van het sanctierecht ten gunste van de verdachte zijn veranderd ten aanzien van de ten laste van hem bewezenverklaarde gedragingen, die tot 1 juli 2016 strafbaar waren op grond van artikel 343 (oud) Sr en sindsdien op grond van artikel 344a Sr, had het hof het uit artikel 344a Sr voortvloeiende mildere sanctieregime met een strafmaximum van vier jaren gevangenisstraf behoren toe te passen in plaats van dat uit artikel 343 (oud) Sr met een strafmaximum van zes jaren gevangenisstraf (vgl. HR 11 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ8193, rechtsoverweging 2.8). Gelet hierop is het cassatiemiddel in zoverre terecht voorgesteld.

Dat hoeft echter niet tot cassatie te leiden, nu de verdachte onvoldoende belang heeft bij vernietiging van de bestreden uitspraak op dit punt. De door het hof opgelegde (deels voorwaardelijke) gevangenisstraf van tien maanden ligt immers ver onder het strafmaximum van artikel 344a Sr, terwijl uit de onder 2.5 weergegeven overwegingen van het hof naar voren komt dat het hof bij het bepalen van de hoogte van de straf is uitgegaan van de concrete ernst van het strafbare feit en de persoon van de verdachte.

Vierde middel

Het vierde middel bevat de klacht dat het hof het gelasten van de openbaarmaking van het arrest onvoldoende met redenen heeft omkleed, omdat het daartoe heeft overwogen dat zeer recent wederom het faillissement is uitgesproken van een B.V. waarbij de verdachte was betrokken, maar daarbij niet heeft vastgesteld dat de verdachte ten aanzien daarvan voor enig strafbaar feit onherroepelijk is veroordeeld.

Beoordeling Hoge Raad

Het cassatiemiddel klaagt over de strafmotivering. Het klaagt in het bijzonder dat het hof ter motivering van de oplegging van de bijkomende straf van openbaarmaking van de uitspraak heeft overwogen dat “zeer recent (...) wederom het faillissement is uitgesproken van een B.V. waarbij verdachte was betrokken”, terwijl niet is vastgesteld dat de verdachte in verband daarmee voor enig strafbaar feit onherroepelijk is veroordeeld.

Het cassatiemiddel faalt omdat geen rechtsregel er aan in de weg staat dat de rechter bij de strafoplegging rekening houdt met een zeer recent faillissement. Voor zover het cassatiemiddel steunt op de opvatting dat het hof hiermee alleen rekening mocht houden als de verdachte in verband daarmee voor enig strafbaar feit onherroepelijk zou zijn veroordeeld, miskent het dat bij de regels over het in de strafoplegging betrekken van niet tenlastegelegde feiten – zoals uiteengezet in bijvoorbeeld HR 19 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2391 – wordt gedoeld op andere strafbare feiten en niet op overige omstandigheden die de rechter van belang vindt voor de strafoplegging, zoals de betrokkenheid van de verdachte bij een (zeer recent) faillissement. Ook overigens is de strafoplegging van de bijkomende straf toereikend gemotiveerd.