Parket bij de Hoge Raad 21 januari 2020, ECLI:NL:PHR:2020:220

De verdachte is door het gerechtshof Den Haag veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 240 uren. Het hof heeft voorts een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf opgelegd voor de duur van zes maanden, met een proeftijd van twee jaren wegens

Feit 1: als bestuurder van een rechtspersoon, welke in staat van faillissement is verklaard, aan hem te wijten zijn, dat aan de in artikel 10, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek omschreven verplichtingen niet is voldaan en dat de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers, waarmee volgens dat artikel administratie is gevoerd, niet in ongeschonden staat worden tevoorschijn gebracht, meermalen gepleegd;
Feit 2: feitelijke leiding geven aan het door een rechtspersoon begaan van bedrieglijke bankbreuk;
Feit 3: valsheid in geschrift, meermalen gepleegd.

Middel

Het eerste middel komt met meerdere deelklachten op tegen het onder 2 bewezen verklaarde.

Het middel valt uiteen in drie deelklachten:

(i) de bewijsvoering kan volgens de steller van het middel de bewezenverklaring van het onderdeel 'feitelijke leidinggeven' niet dragen;

(ii) het hof heeft het aan de verdachte onder 2 primair ten laste gelegde feit in weerwil van een gevoerd verweer omtrent de vraag wie de eigenaar van de goederen was die naar het oordeel van het hof aan de boedel van B zijn onttrokken, ten onrechte bewezen verklaard, althans deze bewezenverklaring gebaseerd op gronden die deze beslissing niet, althans niet zonder meer, kunnen dragen; en

(iii) tot slot wordt geklaagd dat uit de bewijsvoering niet, althans niet zonder meer, kan volgen dat is gehandeld ter verkorting van de rechten van schuldeisers.

Beoordeling Hoge Raad

De Hoge Raad doet de zaak af onder verwijzing naar art. 81 RO.

Conclusie AG

Ad (i)

Volgens de steller van het middel heeft het hof de vraag of de ten laste gelegde gedragingen aan de rechtspersonen kan (kunnen) worden toegerekend, niet of onvoldoende concreet beantwoord.

Met het arrest van 26 april 2016 heeft de Hoge Raad beoogd op hoofdlijnen een verduidelijking te bieden van het beslissingskader met betrekking tot de strafrechtelijk aansprakelijkheid voor het feitelijk leidinggeven aan een door een rechtspersoon verrichte verboden gedraging. De overwegingen die betrekking hebben op de vraag of een rechtspersoon een strafbaar feit heeft gepleegd luiden als volgt:

“3.3. Bij de beantwoording van de vraag of een verdachte strafrechtelijk aansprakelijk kan worden gesteld ter zake van het feitelijke leidinggeven aan een door een rechtspersoon verrichte verboden gedraging, dient eerst te worden vastgesteld of die rechtspersoon een strafbaar feit heeft begaan (dat wil zeggen: een strafbaar feit heeft gepleegd of daaraan heeft deelgenomen). Ingeval die vraag bevestigend wordt beantwoord, komt de vraag aan de orde of kan worden bewezen dat de verdachte aan die gedraging feitelijke leiding heeft gegeven.

3.4.1. In zijn arrest van 21 oktober 2003 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een rechtspersoon kan worden aangemerkt als dader van een strafbaar feit indien de desbetreffende gedraging redelijkerwijs aan die rechtspersoon kan worden toegerekend. Die toerekening is afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval, waartoe mede behoort de aard van de (verboden) gedraging. Een belangrijk oriëntatiepunt bij de toerekening is of de gedraging heeft plaatsgevonden dan wel is verricht in de sfeer van de rechtspersoon. Een dergelijke gedraging kan in beginsel worden toegerekend aan de rechtspersoon.

Van een gedraging in de sfeer van de rechtspersoon kan sprake zijn indien zich een of meer van de navolgende omstandigheden voordoen:

a) het gaat om een handelen of nalaten van iemand die hetzij uit hoofde van een dienstbetrekking hetzij uit anderen hoofde werkzaam is ten behoeve van de rechtspersoon,

b) de gedraging past in de normale bedrijfsvoering of taakuitoefening van de rechtspersoon,

c) de gedraging is de rechtspersoon dienstig geweest in het door hem uitgeoefende bedrijf of in diens taakuitoefening,

d) de rechtspersoon vermocht erover te beschikken of de gedraging al dan niet zou plaatsvinden en zodanig of vergelijkbaar gedrag werd blijkens de feitelijke gang van zaken door de rechtspersoon aanvaard of placht te worden aanvaard, waarbij onder bedoeld aanvaarden mede begrepen is het niet betrachten van de zorg die in redelijkheid van de rechtspersoon kon worden gevergd met het oog op de voorkoming van de gedraging.

3.4.2. Ingeval de delictsomschrijving van het strafbare feit waarvan de rechtspersoon wordt verdacht, opzet vereist, kan dat opzet op verschillende manieren worden vastgesteld. Onder omstandigheden kan het opzet van een natuurlijk persoon aan een rechtspersoon worden toegerekend. Maar voor opzet van een rechtspersoon is niet vereist dat komt vast te staan dat de namens of ten behoeve van die rechtspersoon optredende natuurlijke personen met dat opzet hebben gehandeld. Het opzet van een rechtspersoon kan onder omstandigheden bijvoorbeeld ook worden afgeleid uit het beleid van de rechtspersoon of de feitelijke gang van zaken binnen de rechtspersoon.”

Volgens de steller van het middel blijkt, mede door de wijze waarop het hof overwegingen van de rechtbank tot de zijne heeft gemaakt, in het geheel niet in hoeverre de onder 2 ten laste gelegde gedragingen aan de rechtsperso(o)n(en) kan/kunnen worden toegerekend.

Het hof oordeelt in de eerste alinea onder ‘Ter zake van feit 2 primair’ van zijn nadere bewijsoverwegingen dat hij van oordeel is dat de bewezenverklaarde gedraging(en) aan de rechtspersonen kunnen worden toegerekend. Ter onderbouwing van dat oordeel verwijst hij naar enkele overwegingen van de rechtbank. De rechtbank zette het beoordelingskader uiteen dat de Hoge Raad hanteert bij de beantwoording van de vraag of een gedraging redelijkerwijs aan een rechtspersoon kan worden toegerekend. Het hof heeft door het tot de zijne maken van die overwegingen een juiste beoordelingsmaatstaf gehanteerd. Het hof heeft kennelijk één of meer van die genoemde omstandigheden aanwezig geacht, waardoor hij tot de conclusie is gekomen dat de gedraging(en) zijn verricht ‘in de sfeer van’ de rechtspersonen en die gedragingen redelijkerwijs aan die rechtspersonen kunnen worden toegerekend. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering. Daarbij heb ik mede in acht genomen dat op dit punt bij het hof door de verdediging geen verweer is gevoerd.

Dat het hof twee alinea’s van de rechtbank onder de kop ‘Kunnen gedragingen aan de rechtspersoon worden toegerekend?’ niet heeft overgenomen, brengt mij niet tot een ander oordeel aangezien die alinea’s betrekking hebben op feit 1.

De deelklacht faalt.

Ad (ii)

De verdediging heeft ter zitting van het hof het volgende aangevoerd omtrent de vraag wie de eigenaar van de goederen was die naar het oordeel van het hof aan de boedel van B zijn onttrokken:

“45. Client is door de rechtbank ook veroordeeld voor bedrieglijke bankbreuk, inhoudende dat hij als feitelijk leidinggevende:

a) machines en/of de inventaris uit de boedel van A en/of B heeft onttrokken aan de boedel;

b) machines en/of de inventaris uit de boedel van A en/of B en/of D en/of C hetzij om niet, hetzij klaarblijkelijk beneden de waarde heeft vervreemd en vervolgens de baten niet heeft verantwoord;

c) in geval van B de goodwill uit de boedel van B hetzij om niet, hetzij klaarblijkelijk beneden de waarde heeft vervreemd;

46. De rechtbank heeft - in reactie op het verweer van de verdediging dat de machines en inventaris toebehoorden aan E en door middel van een huurkoop aan H zijn overgedragen - overwogen dat nergens uit het dossier blijkt dat A of B de bedrijfsmiddelen aan E heeft overgedragen noch dat daarvoor - indien een dergelijke overdracht wel zou hebben plaatsgevonden - enige vergoeding is betaald aan A of B.

47. De verdediging kan de rechtbank in die overweging niet volgen. Zij heeft juist onderbouwd waarom E eigenaar is geworden van de activa van tot dan I en J (nadien B). Deze activa heeft E vervolgens in huurverkoop gegeven aan H althans aan beide dochtervennootschappen. De activa die in C en D aanwezig waren, waren vrijwel niets meer waard en de verkoop van de activa is volledig ten goede gekomen aan de schuldeisers.

48. In eerste aanleg is daartoe aangevoerd:

49. Om het primaire standpunt te kunnen onderbouwen, is van belang dat Uw Rechtbank kort wordt toegelicht hoe een en ander is verlopen bij de transactie/financiering van A / B. 50. betrokkene 4 zag eind 2005, begin 2006 een van zijn vennootschappen, te weten Q, door de tegenvallende economie en veranderingen op fototechnisch gebied failleren. betrokkene 4 en betrokkene 1, op dat moment feitelijk de bedrijfsvoerder/manager binnen de onderneming, hadden overeenstemming over de gedachte dat betrokkene 1 op korte termijn de onderneming zou overnemen.

Voorgenomen transactie

51. Begin 2006 is cliënt door een wederzijdse relatie (betrokkene 5) benaderd of hij partijen kon helpen bij deze transactie. Client was/ is actief in de vastgoedsector als ontwikkelaar als ook financier en het betreffende pand diende verkocht te worden aan goede partij die op haar beurt de (te verkopen) onderneming weer een huurcontract zou aanbieden, zulks was de wens van betrokkene 4 en betrokkene 1.

52. In vervolg hierop is door cliënt een koper gevonden die in principe bereid was om het pand voor €1.400.000, = over te nemen en vervolgens weer te verhuren aan de onderneming en betrokkene 1. Bij brief van 23 februari 2006 (Productie 15 in de civiele stukken) is dit aan betrokkene 4 bevestigd. Toen vervolgens bleek dat er ook nog het nodige onderhoud moest plaatsvinden en de nodige andere investeringen gedaan moesten worden, is uiteindelijk voor een ander scenario gekozen.

Ondernemingsplan betrokkene 1

53. In het kader van deze overname is door betrokkene 1 een ondernemingsplan opgesteld. Dit ondernemingsplan is overgelegd als Productie 16 in de civiele zaak. Blijkens dit ondernemingsplan had betrokkene 1 een uitgebreide ervaring op het gebied van print- en fototechnieken én was hij bij meerdere onderneming als oprichter en/of (mede-)eigenaar betrokken. Samen met K te Almere (het accountantskantoor waar betrokkene 2 als partner verbonden was) heeft betrokkene 1 zijn ondernemingsplan uitgewerkt in een financiële prognose. Volgens deze cijfers van K en betrokkene 1 zou de onderneming een mooie toekomst tegemoet gaan.

Uiteindelijke transactie /financiering B

54. Onderdeel van het ondernemingsplan was dat betrokkene 1 een kapitaalinjectie zou doen ten behoeve van de overname van €200.000, al dan niet via een lening van betrokkene 4. Dit bleek niet realiseerbaar, reden waarom partijen voor een andere invulling hebben gekozen. Dat heeft geresulteerd in een ABC-transactie waarbij het pand in eerste instantie door E is gekocht van betrokkene 4 voor een bedrag van €900.00, = kosten koper (zie nota van afrekening d.d. 22 juni 2006, Productie 22) en aansluitend is verkocht door E aan betrokkene 6 voor een bedrag van €1.4.00.000, = kosten koper (zie nota afrekening d.d. 23 juni 2006, Productie 20 civiele zaak).

Verplichting tot renovatie + investering

55. Als onderdeel van deze transactie zijn partijen (lees: betrokkene 6 en betrokkene 1 ) - gelet op de toenmalige staat waarin het pand verkeerde - de verplichting van de onderneming c.q. betrokkene 1 overeengekomen dat betrokkene 1 een verbouwing zou (laten) uitvoeren met een minimaal budget van €250.000, -. Daarnaast zou betrokkene 1 nog een investering doen in de onderneming ter hoogte van €200.000. =. Zoals blijkt uit productie 17 is een ander vastgelegd in een allonge behorend bij de tussen partijen gesloten huurovereenkomst.

56. E zou in het kader - met het middels de verkooptransactie gerealiseerde resultaat (sec) optreden als een financier van betrokkene 1 c.q. de onderneming en zorg laten dragen voor de (benodigde) renovatie. Dit laatste geheel in lijn met de core business van cliënt: het ontwikkelen van onroerend goed.

Betalingen E ten behoeve van B en/of A

57. Het verschil tussen de twee transactieprijzen is na aftrek van alle kosten feitelijk een bedrag van €464.090,35 (zie ook de aflossingsdata die is overlegd als Productie 20).

58. In Productie 35 van de civiele stukken is een overzicht overgelegd van de betalingen die door E ten behoeve van de ondernemingen zijn verricht. In totaliteit is er vervolgens een eigen berekening van cliënt minimaal een bedrag van €353.090,56 per bank voldaan en een bedrag van €80.060,00 in contanten voldaan ten behoeve van de gefailleerde vennootschappen.

59. Ter verdere illustratie van de betalingen die ten behoeve van de onderneming zijn verricht heeft cliënt in productie 34 van de civiele stukken een aantal rekeningafschriften overgelegd waaruit de (vele) betalingen aan en/of ten behoeve van H blijken. Deze betaling zijn door cliënt geel gearceerd. In totaliteit is alleen al uit productie 34 voor een bedrag ad €199.410,02 aan betalingen te herleiden.

60. In dat kader verwijst cliënt naar productie 19, inhoudende de bevestiging van de geldleningsovereenkomst, waarin uitdrukkelijk door betrokkene 1 - als directeur - wordt bevestigd dat E op dat moment een bedrag ad €367.901 heeft geleend aan de onderneming. Ten behoeve van de geldlening die betrokkene 1 bij ABN AMRO wenste af te sluiten is hiervan een achtergestelde lening gemaakt. Het bedrag is daarna nog hoger geworden door extra betalingen/stortingen en uiteraard rente en kosten.

61. Voorts verwijst cliënt naar het jaarrapport over 2006 van B (Productie 13 van de civiele stukken), opgesteld door betrokkene 2 (K). Pagina 4 vermeldt uitdrukkelijk de investeringen/leningen gedaan door E Investments via H. Per 31 december 2006 bedraagt de (achtergestelde) lening van H €367.901,33.

62. Ook verwijst dient u naar productie 13, een financieel overzicht opgesteld door K, waaruit de leningen verstrekt door E volgen.

63. Kort en goed heeft cliënt ten minste een bedrag ter hoogte van 575.00 euro geleend aan H. In verband met de investeringen vanuit E zijn de materiele vast activa door E overgenomen c.q. overgedragen. Daartoe is op 1 juli 2006 een huurkoopovereenkomst tussen E en H gesloten (D-20).

64. Deze huurkoopovereenkomst staat ook vermeld in de “Notulen van de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders d.d. 1 augustus 2006” (D-025). Daarin staat: “De voorzitter merkt op dat de investering aan H gegarandeerd moet worden door het aankopen van alle aanwezige machines en/of activa uit I., inhoudende dat de machines wel worden gebruikt en daarvoor in een nadere overeenkomst tussen E en H worden vastgelegd. Voor het gebruik van deze machines zal een vergoeding worden betaald. De hele vergadering stemt hiermee in.”

65. In deze notulen wordt dus vastgelegd dat de investeringen die gedaan moeten worden gegarandeerd moeten zijn door het aankopen van alle activa uit A, te weten de machines en/of inventaris.

66. betrokkene 1 ontkent in zijn verhoor bij de politie dat hij de huurkoopovereenkomst (D-020) zou hebben ondertekend. Hij zegt zelfs meerdere malen dat hij de overeenkomst nooit heeft gezien.

67. Dat is aantoonbaar onjuist: cliënt heeft bij het NFI een vergelijkend schriftkundig onderzoek laten instellen. Het NFI heeft de huurkoopovereenkomst (D-020) enerzijds en o.a. de huurovereenkomst en andere documenten waarvan betrokkene 1 zelf aangeeft dat hij ze heeft ondertekend anderzijds vergeleken (bijlage 2).

68. Het NFI concludeert allereerst dat de handtekeningen en/of parafen op de huurkoopovereenkomst niet op de ter beschikking gestelde documenten zijn geprint c.q. gemonteerd. Daarnaast concludeert zij dat de betwiste handtekeningen echte handtekeningen van de producent van het vergelijkingsmateriaal zijn, te weten betrokkene 1. Door het rapport van de NFI komt dus onomstotelijk vast te staan dat de verklaring van betrokkene 1 op dat punt - en dat is niet het enige punt, zoals eerder gesteld heeft hij onder meer ook een onbetrouwbare verklaring afgelegd over zijn rol binnen de bedrijven - absoluut als onbetrouwbaar dient te worden aangemerkt en dat de huurkoopovereenkomst wel degelijk door hem is ondertekend.

69. Het eigendom van de machines lag dus volgens cliënt per 1 juli 2006 of nadien bij E en niet bij A of B. Ook de Belastingdienst gaat daarvan uit. Immers, de Belastingdienst had bodembeslag op de aanwezige machines gelegd bij B, maar dat beslag is na bezwaar daartegen opgeheven, aangezien ook de Belastingdienst concludeerde dat de machines eigendom zijn van E (bijlage 3).

70. De machines en inventaris zijn dus (door vele betalingen van E aan H ) aan E overgedragen en vervolgens weer via H (die de huurkoopovereenkomst heeft gesloten met E ) ter beschikking zijn gesteld aan H. Zoals de huurkoopovereenkomst in artikel 7 bepaalt, gaat het eigendom echter pas over op H op het moment dat de koopsom ad 500.000 euro volledig is voldaan. H heeft feitelijk geen enkele termijn aan E voldaan, aangezien de liquiditeitsruimte daartoe geen ruimte zou hebben gelaten.

71. Conclusie: de deelbetalingen aan H zien op de betalingen van E ten aanzien van de koopprijs op grond van de concrete huurkoopovereenkomst. Doordat E wel degelijk had betaald, lag het eigendom van de machines/inventaris lag dus bij E. Om die reden zijn de machines/inventaris in ieder geval niet aan de boedel van A / B onttrokken.

72. Ook van de activa die zich bevond in C / D kan niet worden gezegd dat deze is onttrokken aan de boedel. Enerzijds is de opbrengst van de activa ten goede gekomen aan de schuldeisers van C / D (bijlage 4) en anderzijds was de nog resterende activa niets waard.

73. De civiele rechter concludeert daarover in r.o. 5.5.: “Ook heeft verdachte concreet gesteld dat er door C niet of nauwelijks waardevolle active/goodwill zijn overgenomen, dat de resterende oude bedrijfsinventaris door de verhuurder betrokkene 6 rondom 1 juli 2009 bij gebrek aan belangstelling in een container is gedumpt (...)”.

74. Dat de activa niets waard was, blijkt ook uit verschillende getuigenverklaringen. Zo verklaart betrokkene 6 (G06-01) over de waarde van de activa bijvoorbeeld: „Ik heb het pand later aangetroffen met daarin veel maar noemenswaardige apparatuur en oude rommel”

75. Dat het niets waard was blijkt ook uit de opmerking van betrokkene 7 G14-01: „Alles zou weggegooid worden, want er was geen handel in.

76. Gelet op bovenstaande dient de conclusie te worden getrokken dat cliënt geen goederen aan de boedel van de genoemde vennootschappen heeft onttrokken.”

Volgens de steller van het middel heeft het hof dit Meer en Vaart-verweer heeft verworpen op gronden die deze verwerping niet kunnen dragen. Een Meer en Vaart-verweer is “een betoog waarin een beroep wordt gedaan op niet hoogst onwaarschijnlijke feiten en/of omstandigheden die met de inhoud van de door de rechter gebezigde bewijsmiddelen niet in strijd zijn doch die – indien juist – onverenigbaar zijn met de bewezenverklaring”. Als een verdachte het hem tenlastegelegde bestrijdt met een alternatieve lezing van de gebeurtenissen, die niet met een bewezenverklaring zou stroken, heeft als uitgangspunt te gelden dat de rechter – indien hij tot een bewezenverklaring komt – hij die aangedragen alternatieve gang van zaken zal moeten weerleggen. Dat kan geschieden door opneming van bewijsmiddelen of vermelding, al dan niet in een nadere bewijsoverweging, van aan wettige bewijsmiddelen te ontlenen feiten en omstandigheden die de alternatieve lezing van de verdachte uitsluiten. Een dergelijke weerlegging is naar het oordeel van de Hoge Raad echter niet steeds vereist. In voorkomende gevallen zal de rechter ter weerlegging kunnen oordelen dat de door de verdachte gestelde alternatieve toedracht niet aannemelijk is geworden dan wel dat de lezing van de verdachte als ongeloofwaardig terzijde moet worden gesteld. Ten slotte kunnen zich gevallen voordoen waarin de lezing van de verdachte zo onwaarschijnlijk is, dat zij geen uitdrukkelijke weerlegging behoeft, oordeelde de Hoge Raad.

De weerlegging van het gevoerde verweer is opgenomen in de nadere bewijsoverwegingen ter zake van feit 2 primair. De hierboven geciteerde overwegingen van het hof komen er kort gezegd op neer dat de stelling van de verdediging dat de inventaris van B op enig moment (“per 1 juli 2006 of nadien”) in eigendom is overgegaan naar E geen steun vindt in het procesdossier. Het hof nam bij zijn oordeel in aanmerking dat op de balans van B per 31 december 2006 voor €129.981 aan inventaris en machines stonden geactiveerd, de curator op 21 mei 2008 (één dag na het faillissement van B) een gesprek met de verdachte heeft gevoerd en heeft gezien dat er in het bedrijfspand van B bedrijfsmiddelen stonden opgesteld en deze bedrijfsmiddelen niet meer aanwezig waren op 10 augustus 2009. Het hof heeft voorts in aanmerking genomen dat B haar ‘huidige en toekomstige’ voorraden en bedrijfsinventaris op 5 april 2007 tot zekerheid aan ABN AMRO had verpand en niet is gebleken dat ABN AMRO op enig moment toestemming heeft gegeven om de inventaris te vervreemden. Ik leid uit deze overwegingen af dat het hof van oordeel is dat de door de verdachte gestelde alternatieve gang van zaken niet aannemelijk is geworden. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting, is toereikend gemotiveerd en niet onbegrijpelijk.

Deze deelklacht faalt.

Ad (iii)

De verdediging heeft ter zitting van het hof het volgende aangevoerd omtrent de vraag of is gehandeld ter verkorting van de rechten van schuldeisers:

“49. Mocht Uw Hof desondanks oordelen dat alle activa eind 2007/begin 2008 in eigendom toebehoorden aan B en niet aan E, dan heeft te gelden dat niet wettig en overtuigend kan worden bewezen dat er aan de zijde van cliënt sprake is geweest van (voorwaardelijk) opzet op verkorting van de rechten van schuldeisers. In eerste aanleg is daarover aangevoerd:

78. Het is wellicht slordig te noemen dat cliënt niet concreet heeft benoemd welke van de vele deelbetalingen aan H zoals die blijken uit onder meer de producties 34 en 35 zien op de concrete koopprijs zoals overeengekomen in de huurkoopovereenkomst, maar daarmee kan niet worden gezegd dat cliënt bewust de aanmerkelijke kans op benadeling van de rechten van de schuldeisers heeft aanvaard.

79. Allereerst heeft te gelden dat ten tijde van het sluiten van de huurkoopovereenkomst in juli 2006 er totaal geen zicht was op een faillissement. Mocht u oordelen dat sprake is van een onttrekking aan de boedel, dan is dat geschied op het moment dat cliënt niet de wetenschap kon hebben dat een faillissement niet voorkomen kon worden. Immers, in juli 2006 had de ABC-constructie pas recent plaatsgevonden en was er nog totaal niets bekend over de financiële situatie van A / B. De (financiële) vooruitzichten waren, zoals gezegd, juist veelbelovend.

80. Voorts heeft te gelden dat cliënt ook geenszins feitelijk leidinggever van de ondernemingen was en feitelijk ook geen enkele invloed kon uitoefenen op die financiële situatie.

81. Een sterke contra-indicatie voor het aannemen van voorwaardelijk opzet is bovendien dat cliënt, zoals eerder uitgebreid betoogd, flinke investeringen (door middel van de vele deelbetalingen) heeft gedaan in H en de gefailleerde ondernemingen.

82. Van belang is eveneens te benoemen dat cliënt, nadat betrokkene 1 was vertrokken (10 september 2007), serieuze pogingen heeft ondernomen om de ondergang van de ondernemingen te voorkomen. Zo heeft hij de nodige schuldeisers betaald en is de omzet door toedoen van cliënt gestegen. Waarom zou cliënt dat nog doen als hij op een faillissement zou willen afstevenen? Dan had cliënt de stekker er toch meteen uitgetrokken?

83. In dat kader is eveneens van belang dat de civiele rechter concludeert (r.o. 4.7) dat cliënt ruimschoots aannemelijk heeft gemaakt dat andere feiten en omstandigheden (d.w.z. het door betrokkene 1 volstrekt niet behalen van de voorgespiegelde en benodigde omzetten in combinatie met verscherpte concurrentie, op de verslechterde markt, op het niet aanslaan van te dure marketingactiviteiten van betrokkene 1, op de snelle veranderingen op fototechnisch gebied en op het overigens onbehoorlijk handelen van betrokkene 1 ) dan de formeel onbehoorlijke taakvervulling de beide faillissementen hebben veroorzaakt.

84. Gelet daarop kan van opzet aan de zijde van cliënt absoluut geen sprake zijn reden waarom hij dient te worden vrijgesproken.”

Volgens de steller van het middel is de mogelijkheid opengebleven dat aan de boedel onttrokken goederen zijn aangewend om de boedelschuld te verminderen en schuldeisers te betalen, hetgeen onverenigbaar zou zijn met de bewezenverklaring. Uit een door het hof als bewijsmiddel 11 opgenomen verklaring van de verdachte blijkt volgens de toelichting op het middel dat er diverse machines naar crediteuren zijn gegaan. Dat bewijsmiddel luidt als volgt:

“11. De verklaring van de verdachte.

De verdachte heeft ter terechtzitting in eerste aanleg van 14 april 2015 verklaard -zakelijk weergegeven-:

De curator wilde stukken hebben. We konden de stukken over 2007 niet overleggen. Ik heb contact met betrokkene 2 opgenomen. Betrokkene 2 zei dat hij niet betaald had gekregen en daarom niets meer had gedaan. Ik heb betrokkene 2 veelvuldig gevraagd om de administratie op te pakken. Ik heb er alles aan gedaan om de boel op de rit te krijgen. Ik hoorde voor het eerst in augustus 2007 dat er niet betaald werd. Ik concludeerde dat het misschien beter was om een doorstart te maken. Ik wilde met de curator rond de tafel gaan zitten. Zij wilde dat niet. Ik heb gezegd dat ik wilde dat crediteuren werden betaald en ik heb voorgesteld om een potje te maken voor de crediteuren.

In 2005 was er €700.000 omzet. In 2006 was er €600.000 omzet en in 2007 was er €500.000 omzet. We zijn eind augustus met betrokkene 1 rond de tafel gaan zitten. Betrokkene 1 beloofde steeds dat de teruglopende omzetten omgebogen zouden worden.

De curator had beslag gelegd op alle aandelen. Ik was in gesprek met betrokkene 8. Zij zochten een winkel. Ik was ook in gesprek met L. Zij waren geïnteresseerd.

Op 10 september 2007 is met de aandeelhoudersvergadering besloten om machines te verkopen zodat de opbrengst in de onderneming kon worden gestoken. Met D en C moesten we uit het pand. Toen hebben we de leasemachines af laten voeren. De machines die waren geleverd onder eigendomsvoorbehoud zijn terug naar de eigenaars. We hebben twee andere machines aan crediteuren gegeven.

Er stonden oude machines. Niemand wilde ze hebben. Die zijn weggegooid. Ik heb de machines gegeven aan betrokkene 9, die kreeg nog €7.000. Die andere machines zijn naar betrokkene 10 gegaan. Die kreeg er €750 voor. Ik kreeg er niets meer voor terug. Ik ging ervan uit dat die machines waard waren; wat ik ervoor kreeg.”

De tenlastelegging van feit 2 primair is toegesneden op art. 51 Sr in verbinding met art. 341 lid 1 Sr (oud), dat in de ten laste gelegde periode als volgt luidde:

“Als schuldig aan bedrieglijke bankbreuk wordt gestraft hetzij met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren en geldboete van de vijfde categorie, hetzij met één van deze straffen, hij:

a. die in staat van faillissement is verklaard, indien hij ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuldeisers:

1°. hetzij lasten verdicht heeft of verdicht, hetzij baten niet verantwoord heeft of niet verantwoordt, hetzij enig goed aan de boedel onttrokken heeft of onttrekt;

2°. enig goed hetzij om niet, hetzij klaarblijkelijk beneden de waarde heeft vervreemd;

3°. ter gelegenheid van zijn faillissement of op een tijdstip waarop hij wist dat het faillissement niet kon worden voorkomen, een van zijn schuldeisers op enige wijze bevoordeeld heeft of bevoordeelt;

4°. niet voldaan heeft of niet voldoet aan de op hem rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 15i van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek, en het bewaren en te voorschijn brengen van boeken, bescheiden en gegevensdragers in dat artikel bedoeld;

b. (…).”

Volgens het hof wist de verdachte bij zijn aantreden als interim directeur van B (op 10 september 2007) dat het faillissement dreigde. Nu de verdachte, in zijn hoedanigheid van feitelijk leidinggever, onder die omstandigheden goederen aan de boedel van B heeft onttrokken, heeft hij naar het oordeel van het hof welbewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat daardoor de rechten van de schuldeisers van B werden verworpen. Als ik het goed begrijp, heeft de verdachte betoogd dat hij diverse machines aan crediteuren heeft overgedragen. Ook als de lezing van de verdachte wordt gevolgd, maakt dat niet dat niet meer gesproken kan worden van bedrieglijke bankbreuk. Art. 341 lid 1 aanhef en onderdeel a onder 3° Sr (oud) verstaat daar namelijk ook het bevoordelen van een schuldeiser onder.

Anders dan de steller van het middel betoogt, meen ik dat niet een met de bewezenverklaring onverenigbare mogelijkheid is opengebleven. Deze deelklacht faalt dus eveneens.

Het eerste middel faalt derhalve in al zijn onderdelen.

Lees hier de volledige conclusie.