Parket bij de Hoge Raad 26 april 2024, ECLI:NL:PHR:2024:457

Onlangs is een conclusie van AG Wattel gepubliceerd over onder meer de vraag of sprake is van een schending van art. 6 EVRM (het recht op een eerlijk proces).

Uit de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) blijkt niet duidelijk of bij fiscale boetes expliciet gewezen moet worden op het recht op rechtsbijstand, noch dat dit niet het geval moet zijn. Een tweestapsbenadering kan worden gevolgd: eerst wordt onderzocht of artikel 6 EVRM is geschonden, en zo ja, dan wordt nagegaan of de procedure nog steeds 'fair' is. Ook wordt besproken hoe de bewijslast verdeeld is bij een vermeende schending van artikel 6 EVRM: wie moet aantonen dat het verdedigingsbelang al dan niet geschaad is? Tot slot wordt opgemerkt dat er eerst verder feitenonderzoek moet plaatsvinden alvorens het verzoek van de staatssecretaris wordt ingewilligd om een 'advisory opinion' van het EHRM te verkrijgen.

Achtergrond

De belanghebbende handelt in auto’s. Zij heeft in 2015 en 2016 auto’s verkocht aan ogenschijnlijk Hongaarse afnemers, maar de auto’s zijn naar Berlijn gegaan. De verkoopfacturen vermelden dus niet de werkelijke afnemers van de auto’s. De Inspecteur heeft naar aanleiding van een boekenonderzoek het nultarief op de intracommunautaire transacties geweigerd en € 134.521 over 2015 en € 203.831 over 2016 nageheven. Hij heeft vergrijpboeten opgelegd ad € 67.260 resp. € 101.915 (50%). Het controlerapport citeert twee verklaringen die zijn afgelegd door belanghebbendes (indirecte) bestuurder en (indirecte) aandeelhouder. Voordat hij die verklaringen aflegde is hem de cautie gegeven maar is hem niet meegedeeld dat hij recht op rechtsbijstand zou hebben. Bij de tweede verklaring was belanghebbendes belastingadviseur aanwezig.

In geschil is of het nultarief terecht is geweigerd en of de twee verklaringen van belanghebbendes bestuurder wegens schending van art. 6 EVRM en art. 47 Handvest buiten beschouwing moeten voor het bewijs van opzet of grove schuld van de belanghebbende aan te lage voldoening van omzetbelasting.

Standpunt van partijen

Hof Arnhem-Leeuwarden heeft de verklaringen buiten beschouwing gelaten. Zonder die verklaringen heeft de Inspecteur volgens het Hof niet doen blijken dat de belanghebbende opzet kan worden verweten. Het overige bewijs achtte het Hof wel overtuigend voor het subsidiaire verwijt van grove schuld. Het Hof heeft de boeten verlaagd naar 25% van de naheffingen.

Beide partijen hebben cassatieberoep ingesteld. Beide beroepen stellen de vraag aan de orde in hoeverre de Salduz-rechtspraak van het EHRM over het recht van een verdachte op bijstand door een advocaat ook buiten het hard core strafrecht geldt, met name in het punitieve bestuursrecht. De belanghebbende stelt in cassatie bovendien dat ook de weigering van het nultarief een criminal charge is en dat het rechtsbijstandverwijzingsverzuim ook gevolgen moet hebben voor de naheffingen.

De Staatssecretaris acht de art. 67f AWR, 6 EVRM en 47 en 48 Handvest geschonden doordat het Hof de verklaringen buiten beschouwing heeft gelaten. Salduz en de EU-Richtlijnen over de rechten van een verdachte gelden zijns inziens niet buiten hetgeen die Richtlijnen criminal proceedings noemen (strafvervolging door het OM voor de strafrechter). Subsidiair acht hij ‘s Hofs motivering niet begrijpelijk omdat die er aan voorbij gaat dat bij het tweede gesprek wel degelijk de belastingadviseur aanwezig was.

De belanghebbende meent dat de verklaringen van haar bestuurder niet alleen van bewijs voor de boetegronden moeten worden uitgesloten, maar ook van bewijs voor de naheffing omdat zij ook weigering van het nultarief als criminal charge beschouwd, nu daarvoor fraudebewustzijn vereist is, zodat de fiscus de bestuurder ook in dat verband had moeten wijzen op het recht op rechtsbijstand en het verzuim daarvan meebrengt dat die verklaringen ook voor de heffing buiten beschouwing moeten blijven.

AG Wattel

Uit de EHRM-arresten Jussila v. Finland, Segame SA v. France en Chap Ltd v. Armenia blijkt dat de eisen die art. 6 EVRM aan een fair hearing bij een criminal charge stelt niet noodzakelijkerwijs in hun full stringency gelden in zaken die buiten de hard core of criminal law vallen, zoals in elk geval fiscaal-administratieve beboeting (tax surcharges), hoe hoog ook. Uit deze rechtspraak volgt weliswaar niet dat bij voorgenomen bestuurlijke beboeting niet hoeft te worden gewezen op een recht op rechtsbijstand, maar evenmin dat dat wél moet. Het EHRM volgt in hard core strafzaken een two step approach bij de beoordeling van een gestelde schending van een aspect van art. 6 EVRM, bijvoorbeeld in Beuze v. Belgium. Is dat aspect van art. 6 EVRM geschonden, dan volgt niet automatisch het oordeel dat art. 6 is geschonden omdat de aspecten van art. 6 geen ends in themselves zijn, maar gericht op de realisering van een fair trial, zodat vervolgens nog een beoordeling volgt of desondanks de procedure als geheel als fair kan worden aangemerkt. De A-G vermoedt dat het EHRM art. 6 EVRM geschonden zou achten in de onderhavige zaak. Daarmee kan de procedure echter nog niet als unfair worden aangemerkt, nu geenszins uitgesloten is dat de procedure overall toch als fair beschouwd kan worden. Het stond belanghebbendes bestuurder vrij om de gesprekken te beëindigen of te onderbreken om een raadspersoon naar keuze te raadplegen en om die aanwezig te laten zijn bij de gesprekken. Ook was belanghebbendes bestuurder niet van zijn vrijheid beroofd of opgeroepen voor verhoor bij de politie of ten burele van de fiscus toen hij gehoord werd; dat gebeurde in zijn eigen bedrijfsruimte. Bovendien had hij bij het tweede gesprek bijstand door een belastingadviseur, hetgeen rechtsbijstandsverwijzing volgens de A-G overbodig maakt.

Het Hof heeft aan het enkele niet tegelijk met de cautie wijzen op het recht op rechtsbijstand het gevolg verbonden dat de verklaringen niet als bewijs voor de boetegrondslag kunnen dienen, tenzij de belanghebbende door dat verzuim niet in haar verdediging is geschaad. Het Hof heeft dat laatste niet onderzocht, maar slechts overwogen dat de Inspecteur niet heeft gesteld dat de belanghebbende niet in haar belang is geschaad. Die verdeling van stelplicht en bewijslast lijkt A-G Wattel onjuist; en ook het daaraan verbonden gevolg van bewijsuitsluiting. De belanghebbende die meent dat een – mogelijke – schending van één aspect van art. 6 EVRM haar verdedigingsbelang heeft geschaad op een wijze waardoor overall niet meer van een fair hearing gesproken kan worden, moet zijns inziens stellen dat en hoe dat het geval zou zijn. Hij acht het met de Staatssecretaris ook niet begrijpelijk dat het Hof er ongemotiveerd aan voorbijgaat dat de belanghebbende tijdens het gehele tweede gesprek wel degelijk werd bijgestaan door een raadspersoon van eigen keuze. Uit de Schenk-rechtspraak van het EHRM en de HvJ-arresten La quadrature du net en Prokuratuur volgt verder dat de bepaling van de gevolgen van de mogelijk onrechtmatige bewijsverkrijging een kwestie van nationale procedurele autonomie is en dat ook minder vergaande gevolgen dan bewijsuitsluiting mogelijk zijn. Nationale autonomie impliceert voor Nederland dat bewijsmateriaal pas onbruikbaar is als het door de fiscus zelf is verkregen met schending van de beginselen van behoorlijk bestuur of strafrechtelijk is verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijke handelende overheid mag worden verwacht dat het onder alle omstandigheden van gebruik moet worden uitgesloten. Daarvan lijkt de A-G in casu geen sprake, mede gegeven dat de boekenonderzoeker niet kon weten dat Salduz zo ver zou reiken en dat ook nu nog geenszins vast staat dat Salduz inderdaad zo ver reikt. De Staatssecretaris suggereert verwijzing naar het EHRM voor een advisory opinion, maar volgens A-G Wattel moet de zaak eerst terug naar de feitenrechter voor nieuw onderzoek naar de feiten en beoordeling in het licht van de correcte rechtskundige maatstaven. Daarzonder zijn vragen aan het EHRM hypothetisch.

Lees hier de volledige conclusie.