Rechtbank Rotterdam 16 juni 2022, ECLI:NL:RBROT:2022:5378

De verdachte heeft gedurende vier jaren opzettelijk onjuiste aangiften omzetbelasting opgemaakt en ingediend bij de Belastingdienst voor zijn eenmanszaak, een administratiekantoor, en vervolgens (als feitelijke leidinggever) voor de B.V. waarin zijn eenmanszaak was omgezet. De verdachte heeft op de aangiften omzetbelasting een te laag bedrag aan verschuldigde omzetbelasting vermeld en een te hoog bedrag aan voorbelasting in aftrek gebracht.

Ook heeft de verdachte in die periode, hoewel hij daartoe was uitgenodigd, eenmaal niet binnen de gestelde termijn en tweemaal geen aangifte inkomstenbelasting bij de Belastingdienst ingediend.

Ontvankelijkheid officier van justitie

Feiten 3 en 4

De officier van justitie heeft aangevoerd dat, voordat de strafzaak aanhangig werd gemaakt, het openbaar ministerie de verdachte per brief heeft meegedeeld dat hij niet zou worden vervolgd ter zake van feiten met betrekking tot hypotheekfraude. Deze feiten zijn toch aan de verdachte ten laste gelegd onder 3 en 4. Gezien de eerdere mededeling mocht de verdachte erop vertrouwen dat hij hiervoor niet zou worden vervolgd. Het openbaar ministerie moet daarom niet-ontvankelijk worden verklaard in de vervolging van deze feiten.

De verdediging heeft hetzelfde standpunt ingenomen.

Beoordeling

Met partijen is de rechtbank van oordeel dat de verdachte zich gerechtvaardigd kan beroepen op de toezegging van het openbaar ministerie dat hij niet voor feiten ter zake van hypotheekfraude zou worden vervolgd. Dat de verdachte hier toch voor wordt vervolgd, is in strijd met het vertrouwensbeginsel. De officier van justitie wordt daarom niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging van de feiten 3 en 4.

Conclusie

De officier van justitie is niet-ontvankelijk in de vervolging van de feiten 3 en 4.

Feiten 1 en 2

Standpunt verdediging

De officier van justitie is niet-ontvankelijk in de vervolging om de volgende redenen:

a) Het recht van de verdachte op een eerlijk proces is geschonden, omdat de officier van justitie, ondanks herhaalde verzoeken van de verdediging, geen duidelijkheid heeft willen verschaffen over wat de aanleiding van het boekenonderzoek door de Belastingdienst bij de verdachte is geweest.

Omdat de aanleiding van het boekenonderzoek niet uit het dossier blijkt, is de kans aanwezig dat de signalering van de verdachte in de Fraude Signalering Voorziening (hierna: FSV) van de Belastingdienst, waarin risicosignalen ten aanzien van natuurlijke personen werden geregistreerd, daarbij een rol heeft gespeeld. Uit recente kamerstukken en berichtgeving in de media is gebleken dat in de FSV personen zijn opgenomen op basis van discriminatoire indicatoren, zoals etniciteit. Niet uit te sluiten is dat dit ook is gebeurd bij de verdachte. In dat geval is sprake van schending van het discriminatieverbod.

b) Er is sprake van misbruik van bevoegdheden, omdat het openbaar ministerie in de controlefase, voordat sprake was van een redelijk vermoeden van schuld jegens de verdachte, al opsporingshandelingen heeft verricht. Dit is in strijd met de beginselen van een behoorlijke procesorde.

c) Ten aanzien van de onder feit 1 ten laste gelegde valsheid in geschrift is de vervolgingsuitsluitingsgrond, die is opgenomen in artikel 69, vierde lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR), van toepassing. De verdachte wordt zowel verweten dat hij aangiften omzetbelasting valselijk heeft opgemaakt als dat hij opzettelijk onjuiste aangiften omzetbelasting heeft gedaan als bedoeld in artikel 69, tweede lid, AWR. Omdat het opzettelijk doen van een onjuiste aangifte omzetbelasting per definitie inhoudt dat deze aangifte valselijk is opgemaakt, had de officier van justitie de verdachte alleen mogen vervolgen voor overtreding van artikel 69, tweede lid, AWR.

d) Op 2 september 2015 heeft de Belastingdienst een verzuimboete van €4.920 opgelegd aan de verdachte wegens het niet indienen van de aangifte inkomstenbelasting over het jaar 2012. Op dat moment was de strafrechtelijke vervolging nog niet aangevangen. Het opleggen van een verzuimboete is volgens jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie een ‘criminal charge’. Omdat de verzuimboete is opgelegd voor exact hetzelfde feit waar de verdachte nu, onder feit 2, tweede gedachtestreepje, voor wordt vervolgd, levert die vervolging een schending op van het una via en ne bis in idem beginsel, zodat de officier niet-ontvankelijk in de vervolging van dat feit moet worden verklaard.

Standpunt officier van justitie

De niet-ontvankelijkheidsverweren moeten worden verworpen.

Beoordeling

Ad a) Uit proces-verbaal AMB-01 blijkt wat de aanleiding van het boekenonderzoek bij de verdachte is geweest. Hierin staat dat er signalen waren dat het kantoor van de verdachte niet volledig meewerkte bij door de Belastingdienst ingestelde boekenonderzoeken en dat er twijfels waren omtrent de juistheid van de bijgehouden en gevoerde administraties van haar cliënten. De genoemde signalen waren een reden om een nieuw boekenonderzoek in te stellen. Ook de bevindingen in het onderzoek naar de casus naam 2 hebben aanleiding gevormd voor nader onderzoek naar de verdachte. De stelling van de verdediging dat de officier van justitie geen duidelijkheid heeft verschaft over de aanleiding van het boekenonderzoek volgt de rechtbank dan ook niet.

Voorts ziet de rechtbank geen aanknopingspunten dat het boekenonderzoek bij de verdachte op onrechtmatige gronden zou zijn ingesteld of dat anderszins sprake is van een vormverzuim in het voorbereidend onderzoek als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv). Een boekenonderzoek is een controlebevoegdheid van de Belastingdienst. Er is geen redelijk vermoeden van schuld nodig voor het starten van een boekenonderzoek. De Belastingdienst mocht deze controlebevoegdheid dan ook bij de verdachte uitoefenen. Verder zijn er geen aanwijzingen dat deze controle heeft plaatsgevonden naar aanleiding van een signalering in de FSV en dat discriminatoire factoren daarbij een rol hebben gespeeld.

De verdediging heeft een brief van de Belastingdienst aan de verdachte d.d. 24 december 2021 overgelegd, waaruit blijkt dat de verdachte tweemaal in de FSV voorkomt. De oudste signalering van de verdachte is gedateerd 13 mei 2015 en bevat de aantekening ‘fraude’ en ‘belastingjaar 2013’. Aannemelijk is dat deze signalering eerst is opgenomen naar aanleiding van het onderzoek in de onderhavige zaak. De datering 13 mei 2015 is immers van bijna een jaar nadat het boekenonderzoek bij de verdachte door de Belastingdienst heeft plaatsgevonden, te weten van 21 oktober 2013 tot en met 25 juni 2014. De brief biedt dus geen steun voor het standpunt van de verdediging dat de signalering in de FSV (op grond van discriminatoire factoren) een rol zou (kunnen) hebben gespeeld bij het instellen van het boekenonderzoek, integendeel. Het verweer wordt verworpen.

Ad b) Uit het dossier volgt dat in het Tripartiete Overleg op 18 september 2015 het besluit is genomen om een strafrechtelijk onderzoek tegen de verdachte aan te vangen. De verdediging heeft niet concreet aangevoerd welke opsporingshandelingen al voor deze datum zouden hebben plaatsgevonden, terwijl de officier van justitie uitdrukkelijk heeft betwist dat dit het geval was. Reeds daarom wordt dit verweer als onvoldoende onderbouwd verworpen. Ten overvloede overweegt de rechtbank dat uit het dossier noch overigens is gebleken dat opsporingshandelingen in de controlefase hebben plaatsgevonden.

Ad c) Op grond van artikel 69, vierde lid, AWR is strafvervolging op grond van artikel 225, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) van een feit uitgesloten, indien dat feit valt onder zowel artikel 69, eerste of tweede, AWR als onder artikel 225, tweede lid, Sr.

De wetgever heeft er uitdrukkelijk voor gekozen om die vervolgingsuitsluitingsgrond te beperken tot die gevallen waarin de tenlastelegging is toegesneden op artikel 225, tweede lid, Sr. Het is niet aan de rechter om dit uit te breiden tot een vervolgingsuitsluitingsgrond in geval sprake is van een tenlastelegging die is toegesneden op het eerste lid van artikel 225 Sr. Het verweer wordt verworpen.

Ad d) De vraag die voorligt is of de verdachte wordt vervolgd voor ‘hetzelfde feit’ als waarvoor hij, voordat de strafrechtelijke vervolging was aangevangen, een bestuurlijke boete opgelegd heeft gekregen. Als daar sprake van is, beletten het una via beginsel (artikel 243, tweede lid, Sv) en het ne bis in idem beginsel (artikel 68 Sr) de vervolging van de verdachte voor dat feit.

De verdachte heeft een verzuimboete opgelegd gekregen voor het niet indienen van de aangifte inkomstenbelasting over het jaar 2012. Verzuimboetes worden opgelegd op grond van de artikelen 67a tot en met 67cb AWR.

De verdachte wordt nu, met betrekking tot de aangifte inkomsten belasting over 2012, strafrechtelijk vervolgd voor het handelen in strijd met artikel 69, eerste lid, AWR.

Dit artikel luidde in de ten laste gelegde periode als volgt:

‘Degene die opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte niet doet, niet binnen de daarvoor gestelde termijn doet, dan wel een der feiten begaat, omschreven in artikel 68, eerste lid, onderdeel a, b, d, e, f of g, wordt, indien het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vierde categorie of, indien dit bedrag hoger is, ten hoogste eenmaal het bedrag van de te weinig geheven belasting.’

Er bestaat een aanzienlijk verschil tussen de aard en ernst van enerzijds de feiten die aanleiding kunnen geven tot het opleggen van verzuimboetes en anderzijds het onder 2 aan de verdachte ten laste gelegde, op artikel 69, eerste lid AWR, toegesneden feit.

De feiten in artikel 69, eerste lid, AWR zijn misdrijven en veronderstellen, anders dan de artikelen 67a tot en met 67cb AWR, opzet. Ook is in artikel 69, eerste lid, AWR het strekkingsvereiste opgenomen, wat geen vereiste is voor het opleggen van een verzuimboete. Verder verschillen de strafmodaliteiten. De maximale straf die kan worden opgelegd voor het handelen in strijd met artikel 69, eerste lid, AWR is vier jaar gevangenisstraf, terwijl dat bij een verzuimboete een bestuurlijke boete is van destijds €4.920. Gezien het vorenstaande is geen sprake van ‘hetzelfde feit’ als bedoeld in artikel 243, tweede lid, Sv en in artikel 68 Sr. Het verweer wordt verworpen.

Conclusie

De officier van justitie is ontvankelijk in de vervolging van de feiten 1 en 2.

Feit 1

Standpunt verdediging

De verdachte moet worden vrijgesproken van dit feit, omdat hij geen (voorwaardelijk) opzet had op het opmaken en indienen van belastingaangiften met een onjuist, te laag bedrag aan omzetbelasting. Omdat sommige klanten de facturen, die de verdachte had gestuurd, niet betaalden, was hij financieel niet in staat alle omzetbelasting aan de Belastingdienst te voldoen. Wegens deze betalingsonmacht en problemen in de privésfeer heeft hij bedragen geschat (maandelijks een bedrag van €1.000). Het was de bedoeling om op een later moment door suppletie aangiften de juiste bedragen af te dragen. De verdachte was in de veronderstelling dat dit was toegestaan.

Beoordeling rechtbank

Op grond van de inhoud van de bewijsmiddelen kan worden vastgesteld dat de verdachte over de periode 29 april 2010 tot en met 16 april 2014 belastingaangiften met een te laag bedrag aan omzetbelasting heeft opgemaakt en bij de Belastingdienst heeft ingediend voor zijn eenmanszaak naam eenmanszaak en, nadat deze was omgezet in naam bedrijf 1, ook voor deze B.V.

De redenen die de verdediging heeft aangevoerd, geven mogelijk een verklaring waarom de verdachte onjuiste aangiften omzetbelasting heeft opgemaakt en ingediend, maar doen niet af aan het opzet dat de verdachte had op die gedragingen. De verdachte heeft willens en wetens te lage bedragen aan omzetbelasting opgegeven. Hij heeft dit jarenlang, structureel gedaan en het dossier biedt geen enkel aanknopingspunt waaruit blijkt dat de verdachte op enig moment voornemens was om door middel van suppletie aangiften de onjuiste aangiften te corrigeren. De rechtbank acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte met (vol) opzet heeft gehandeld. Het verweer wordt verworpen.

Feiten 1 en 2

Standpunt verdediging

De verdachte moet van deze feiten worden vrijgesproken, omdat niet kan worden bewezen dat is voldaan aan het in artikel 69, eerste en tweede lid, AWR, opgenomen strekkingsvereiste. Uit AMB-16 blijkt dat het door de FIOD berekende fiscale nadeel wat betreft de omzetbelasting is gebaseerd op aannames, die niet objectief zijn onderbouwd en onjuist zijn. Deze nadeelberekening kan daarom niet als bewijsmiddel worden gebezigd.

Hetzelfde geldt voor de nadeelberekening van de FIOD met betrekking tot de inkomstenbelasting. Het bedrag van bijna €190.000 is volstrekt uit de lucht gegrepen.

Beoordeling rechtbank

De controlespecialist van de FIOD, naam 1, heeft uitvoerig uiteengezet (proces-verbaal nummer G-01-01) hoe hij tot de nadeelberekening van de omzetbelasting is gekomen. Als uitgangspunt heeft hij de grootboekadministratie van de verdachte genomen, dus de eigen cijfers van de verdachte, en die heeft hij vergeleken met de bedragen die aan omzetbelasting zijn aangegeven en afgedragen. naam 1 heeft verklaard dat hij correcties voorbelasting nog niet had meegenomen waardoor het werkelijke fiscale nadeel hoger is, er is dus in het voordeel van de verdachte gerekend. Naast de berekening aan de hand van de grootboekadministratie is ook nog een vergelijking gemaakt van beschikbare verkoopfacturen in de administratie en de concrete handelingen/aangiften die vanaf het door de verdachte gebruikte IP-adres zijn gedaan in de periode vanaf mei 2012 tot en met 31 december 2013 bij de Belastingdienst. Uit deze vergelijking is geconcludeerd dat niet alle omzet is verantwoord omdat er handelingen, aangiftes, via het IP-adres zijn gedaan zonder dat daarvoor een bijbehorende verkoopfactuur is aangetroffen. Het mogelijk hierdoor geleden nadeel is evenwel niet in de nadeelberekeningen betrokken.

Het verweer dat de verdediging tegen de nadeelberekeningen van de FIOD voert, is onvoldoende onderbouwd. Niet concreet is gemaakt wat er aan de nadeelberekeningen niet zou kloppen, noch zijn stukken overgelegd waaruit blijkt dat die berekeningen niet juist zijn. De verdachte heeft daar ruimschoots de gelegenheid voor gehad, want in maart 2016 heeft hij bij de FIOD verklaard dat hij het niet eens was met de berekeningen van naam 1 en op dat moment had hij zijn administratie al terug ontvangen van de FIOD.

De verdachte heeft in algemene zin aangevoerd dat onvoldoende rekening is gehouden met zijn bedrijfsvoering waarbij hij niet altijd per handeling factureert daar hij met abonnementen werkt. Een concrete onderbouwing daarvan heeft de verdachte echter niet gegeven, terwijl er ook geen administratie (bijvoorbeeld facturen) van abonnementen door naam 1 is aangetroffen.

Ook ten aanzien van de benadeling inzake de inkomstenbelasting heeft de verdachte niet concreet gemaakt waarom de gemaakte nadeelberekeningen niet correct zouden zijn.

De rechtbank ziet bij deze stand van zaken geen aanleiding om te twijfelen aan de juistheid van de nadeelberekeningen van de FIOD. De enkele stelling van de verdediging dat die op onjuiste aannames van de FIOD zijn gebaseerd, is daarvoor onvoldoende.

De nadeelberekeningen kunnen dus als bewijsmiddel worden gebruikt en daardoor is aan het strekkingsvereiste voldaan. Het verweer wordt verworpen.

Bewezenverklaring

Feit 1: opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist en onvolledig doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, meermalen gepleegd, en opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist en onvolledig doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, begaan door een rechtspersoon, terwijl de verdachte feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd, en valsheid in geschrift, meermalen gepleegd;
Feit 2: opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte niet of niet binnen de daarvoor gestelde termijn doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, meermalen gepleegd.