Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 16 januari 2023, ECLI:NL:GHARL:2023:281

Het OM is ontvankelijk in de vervolging van een overheidslichaam (gemeente), nu aan de verdachte geen strafrechtelijke immuniteit toekomt. Het gaat om het beheer van de riolering, wat geen exclusieve bestuurstaak van een gemeente is. Er volgt vrijspraak van het primair tenlastegelegde (mede)plegen van art. 158 Sr en van het subsidiair tenlastegelegde (mede)plegen van art. 171 Sr. Op het moment suprême was verdachte op geen enkele wijze betrokken bij het door medeverdachte eigenmachtig plegen van het tenlastegelegde. Ook was dit eigenmachtig optreden voor verdachte niet voorzienbaar.

Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging

De raadsman heeft ter terechtzitting een beroep gedaan op de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging, omdat de verdachte ter zake van zowel het primair als het subsidiair tenlastegelegde strafrechtelijke immuniteit geniet, voor zover haar wordt verweten dat zij haar taken als opdrachtgever en toezichthouder niet goed/naar behoren zou hebben uitgevoerd. Volgens de raadsman is het beheer van de riolering een exclusieve bestuurstaak van de verdachte.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

De Hoge Raad heeft in het arrest "Pikmeer II" van 6 januari 1998 (NJ 1998, 367, ECLI:NL:HR:1998:AA9342) het criterium voor strafrechtelijke immuniteit van decentrale overheden nader vormgegeven en bepaald dat de strafrechtelijke immuniteit van een openbaar lichaam als bedoeld in hoofdstuk 7 van de Grondwet slechts dan dient te worden aangenomen als de desbetreffende (verweten) gedragingen naar hun aard en gelet op het wettelijke systeem rechtens niet anders dan door bestuursfunctionarissen kunnen worden verricht in het kader van de uitvoering van de aan het openbaar lichaam opgedragen bestuurstaak, zodat uitgesloten is dat derden in zoverre op gelijke voet als het openbaar lichaam aan het maatschappelijk verkeer deelnemen. In andere gevallen is er wegens de te betrachten gelijkheid tussen overheidslichamen en natuurlijke personen geen aanleiding immuniteit aan het openbaar lichaam te verlenen.

Het hof stelt vast dat de verdachte een openbaar lichaam is in de zin van hoofdstuk 7 van de Grondwet. Het hof zal daarom de strafrechtelijke aansprakelijkheid van de verdachte dienen te toetsen aan de hand van het hiervoor weergegeven Pikmeer II-criterium.

Bij de beantwoording van de vraag of een gemeente strafrechtelijke immuniteit toekomt moet allereerst worden beoordeeld of het handelen van een gemeente kan worden aangemerkt als een gedraging die is voorbehouden aan haar bestuursfunctionarissen in het kader van de uitvoering van een haar opgedragen taak.

Het hof overweegt daartoe als volgt.

Artikel 10.33, eerste lid, van de Wet milieubeheer (Wm) luidt:

1. De gemeenteraad of burgemeester en wethouders dragen zorg voor de inzameling en het transport van stedelijk afvalwater dat vrijkomt bij de binnen het grondgebied van de gemeente gelegen percelen, door middel van een openbaar vuilwaterriool naar een inrichting als bedoeld in artikel 3.4 van de Waterwet.

Artikel 10.33, tweede lid, van de Wm luidt:

2. In plaats van een openbaar vuilwaterriool en een inrichting als bedoeld in het eerste lid kunnen afzonderlijke systemen of andere passende systemen in beheer bij een gemeente, waterschap of een rechtspersoon die door een gemeente of waterschap met het beheer is belast, worden toegepast, indien met die systemen blijkens het gemeentelijk rioleringsplan eenzelfde graad van bescherming van het milieu wordt bereikt.

Artikel 1.1, eerste lid, van de Wm luidt:

In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:

openbaar vuilwaterriool: voorziening voor de inzameling en het transport van stedelijk afvalwater, in beheer bij een gemeente of een rechtspersoon die door een gemeente met het beheer is belast.

Uit voormeld tweede lid van artikel 10.33 van de Wet milieubeheer en de definitie van het begrip ‘openbaar vuilwaterriool’, zoals omschreven in voormeld eerste lid van artikel 1.1 van de Wm, volgt dat ook andere rechtspersonen dan de gemeente met de inzameling en het transport van stedelijk afvalwater en het beheer van de riolering kunnen worden belast. Dit volgt ook uit §3 Schets van huidige watertaken en verantwoordelijkheden in het stedelijk gebied van de memorie van toelichting kamerstukken 2005-2006, 30578, nr. 3, betreffende wijziging van de Gemeentewet, de Wet op de waterhuishouding en de Wm in verband met de introductie van zorgplichten van gemeenten voor het afvloeiend hemelwater en het grondwater, alsmede verduidelijking van de zorgplicht voor het afvalwater, en aanpassing van het bijbehorende bekostigingsinstrument (verankering en bekostiging van gemeentelijke watertaken), waarin op pag. 3 en 4 - voor zover hier van belang - is vermeld:

Algemeen

De zorg voor het water in het stedelijk gebied kent verschillende facetten. Het gaat enerzijds om het beheer van oppervlaktewater in stedelijk gebied. Anderzijds om de inzameling en afvoer van afvalwater en hemelwater. Daarnaast spelen er grondwaterproblemen. Dit vereist een scala van maatregelen om het water in al zijn facetten te sturen en, voor zo ver dat al mogelijk is, te beheersen. Die maatregelen behoren niet tot de verantwoordelijkheid van één partij. Naar gelang het type probleem en het soort maatregelen dienen deze getroffen te worden door de gemeente, het waterschap, de provincie of een private partij. In de huidige wetgeving is voor deze partijen al een aantal taken en verantwoordelijkheden vastgelegd die hieronder worden beschreven.

Gemeenten …

Verder zijn gemeenten, op grond van de Wm, belast met de zorgplicht voor de doelmatige inzameling en het doelmatige transport van afvalwater dat vrijkomt bij de binnen hun grondgebied gelegen percelen (art. 10.33 Wm). De zorgplicht omvat twee elementen:

de aanleg van riolering en vervolgens een adequaat beheer van deze voorzieningen.

Het hof is van oordeel dat uit het hiervoor weergegeven wettelijk systeem en de hiervoor weergegeven parlementaire behandeling volgt dat het beheer van de riolering geen exclusieve bestuurstaak is van een gemeente, zo ook niet van de verdachte. Dat brengt mee dat aan verdachte geen strafrechtelijke immuniteit toekomt. Daarom acht het hof het openbaar ministerie ontvankelijk in de vervolging van de verdachte als verdachte. Het andersluidende verweer van de raadsman wordt verworpen.

Vaststelling feiten

Op grond van de processtukken en het verhandelde ter zitting stelt het hof de volgende feiten en omstandigheden vast.

In opdracht van de verdachte (verdachte) diende het rioolstelsel nabij de straat 1 te plaats vervangen te worden. Voor deze rioleringswerkzaamheden moest onder meer een rioolput worden geplaatst in de grond ter hoogte van de kruising straat 1 met de straat 2 nabij de woning straat 1 nummer nummer 1. Deze rioolput moest onder meer op de riolering van de woningen straat 1 nummer 1 tot en met nummer 2 worden aangesloten. De hoofdaannemer van deze rioleringswerkzaamheden was nummer 2 (hierna te noemen: medeverdachte). Door medeverdachte zijn hiervoor werknemers ingehuurd van bedrijf 1. Deze werknemers hebben onder gezag van de werknemers van medeverdachte werkzaamheden uitgevoerd. Voor aanvang van de rioleringswerkzaamheden is een bestek opgemaakt tussen verdachte als opdrachtgever en medeverdachte als hoofdaannemer. Het bestek is een overeenkomst tussen beide partijen waarin onder meer afspraken worden gemaakt over de wijze waarop de werkzaamheden worden uitgevoerd. In het bestek is afgesproken (dossierpagina 408) dat voor mechanisch graven binnen één meter van leidingen toestemming moet worden gevraagd aan de betreffende leidingbeheerder, in casu rioolbeheerder, rioolbeheerder in dienst van verdachte. Hierbij moet leidingbeheerder rioolbeheerder toezien of de werkzaamheden worden uitgevoerd volgens de juiste voorschriften.

Op 30 mei 2016 zijn de werknemers gestart met het graven van een gat in de grond ter hoogte van genoemde kruising om de rioolput te kunnen plaatsen. Voorafgaand hieraan zijn ter plaatse door werknemers van medeverdachte, in de personen van

Werknemer 1 en Werknemer 2, proefsleuven gegraven om de exacte ligging van kabels en leidingen in de grond te kunnen vaststellen. Tijdens het graven op deze locatie werden leidingen in de grond waargenomen. Voordat men begon met het graven van deze proefsleuven, hadden de werknemers de beschikking over de klic-tekening betreffende de ligging van kabels en leidingen op deze graaflocatie. Deze tekening is op een geplastificeerd A4-tje afgedrukt. Het betrof een zogenaamde verzamelkaart. Hierop waren niet alleen alle kabels, maar ook alle leidingen zichtbaar. Hierdoor was deze kaart onoverzichtelijk. Tevens waren de diameters van de verschillende leidingen hierop moeilijk af te lezen. Nadat de aanwezige leidingen handmatig waren vrij gegraven, is met een graafmachine nabij deze leidingen een gat gegraven om hierin de kunststof rioolput te kunnen plaatsen. Tijdens het graven van genoemde proefsleuven kwamen Werknemer 2 en Werknemer 1 een leiding tegen vlak bij de plek waar de rioolput geplaatst moest worden. Zij wisten niet goed wat voor leiding dit was. Volgens de verklaringen van Werknemer 2 en Werknemer 1 stond op genoemde Klic-tekening een waterleiding ingetekend. Zij zijn toen ervan uitgegaan met een waterleiding te maken te hebben. Toen de rioolput geplaatst zou worden, is door Werknemer 1, Werknemer 2 en rioolbeheerder vastgesteld dat de betreffende leiding erg dicht, namelijk binnen één meter, lag bij de te plaatsen rioolput. Hierop heeft rioolbeheerder, in de veronderstelling met een waterleiding te maken te hebben, contact opgenomen met waterleidingbedrijf bedrijf 2 en dit bedrijf gevraagd hoe hiermee om te gaan. rioolbeheerder heeft deze leiding niet laten omleggen, omdat bedrijf 2 als oplossing had aangegeven dat er een bescherming tussen de put en de leiding geplaatst kon worden, waardoor de werkzaamheden niet uitgesteld behoefden te worden (dossierpagina 159). Voordat de rioolput werd geplaatst, zijn er zogenaamde ballonen geplaatst in de rioolbuizen die op deze rioolput aangesloten moesten worden. Deze ballonnen moesten ten tijde van het plaatsen van de rioolput de toeleidende rioolbuizen zand- en waterdicht afsluiten. Tevens werd besloten de hoogte van de te plaatsen kunststof rioolput in te korten, zodat het betonnen deksel onder de betreffende, als waterleiding beschouwde, leiding doorgeplaatst kon worden. Deze rioolput was aan de bovenzijde voorzien van een rubberen afdichtring, die, nadat hierop het betonnen putdeksel was geplaatst, het riool zand- en waterdicht moest afsluiten. Bij het inkorten van de rioolput is deze rubberen afdichtring verwijderd. Hierdoor zijn er na het plaatsen van het betonnen deksel openingen tussen de rioolput en het putdeksel ontstaan, waardoor het riool niet meer zand- en waterdicht was. De rioolput kon op 30 mei 2016 nog niet op het riool van de woningen straat 1 nummer 1 tot en met nummer 2 worden aangesloten, omdat hulpstukken ontbraken om de rioolbuizen op de rioolput aan te kunnen sluiten.

Op 3 juni 2016 zijn genoemde hulpstukken geleverd en is de rioolput door de werknemers aangesloten op de riolering van de woningen straat 1 nummer 1 tot en met nummer 2. Deze riolering liep dood ter hoogte van woning nummer 2. Hierna hebben werknemers de ballon in deze riolering verwijderd. Op dat moment stond de riolering van de woningen straat 1 nummer 1 tot en met nummer 2 in verbinding met de nieuw geplaatste rioolput. Werknemer 1 verklaart rond het moment van het uitgraven van de locatie waar een hulpstuk geplaatst moest worden, een gasleiding tegen te zijn gekomen, die gelet op de diameter overeen kwam met de leiding direct naast de rioolput waarvan eerder werd vermoed dat dit een waterleiding was. Tevens verklaart Werknemer 1 dat hij hierdoor het vermoeden kreeg dat deze leiding direct naast de rioolput een gasleiding betrof en geen waterleiding. Hierop zijn de werknemers doorgegaan met de mechanische werkzaamheden, zonder contact op te nemen met de netbeheerder van deze gasleiding, genaamd medeverdachte. De werknemers hebben geen toestemming gevraagd aan leidingbeheerder rioolbeheerder of zij binnen één meter van deze leiding machinaal verder mochten graven, terwijl dit wel vooraf in het bestek was overeengekomen. De werknemers hebben rioolbeheerder evenmin ingelicht over hun vaststelling dat de aangetroffen leiding vermoedelijk niet een waterleiding, maar een gasleiding betrof. Omstreeks 16:00 uur die dag heeft Werknemer 1 de machinist van de aanwezige graafmachine, Werknemer 3, in dienst van bedrijf 1, opdracht gegeven het gat waar de rioolput in was geplaatst aan te vullen met zand. De werknemers van medeverdachte hebben Werknemer 3 niet over de nabijheid van de gasleiding bij de rioolput ingelicht. Bij deze werkzaamheden heeft Werknemer 3 op enig moment met de graafbak zand van het betonnen deksel van de rioolput afgeschraapt. Hierbij heeft hij met de punt van de graafbak de mof van de betreffende gasleiding direct naast deze rioolput geraakt waarbij die leiding is beschadigd. Direct hierop hoorden de werknemers gesis. Vervolgens hebben de werknemers deze beschadigde leiding afgedekt met zand en met de bak van de graafmachine. Hierop is netbeheerder medeverdachte door Werknemer 2 gebeld met de melding van graafschade aan een gasleiding, waarbij een gaslek is ontstaan. In dat gesprek is aangegeven dat het lek is gedicht middels een “bak zand”. Er wordt niet vermeld dat het gaslek zich bevindt in de onmiddellijke nabijheid van een niet (geheel) afgesloten rioolput. medeverdachte heeft naar aanleiding van genoemde melding niet de brandweer gebeld, maar een monteur naar de plaats van de gaslekkage gestuurd.

Na beschadiging van genoemde leiding werd er door meerdere bewoners in en bij de woningen aan de straat 1 nummer 1 tot en met nummer 2 een gaslucht geroken. Het gas heeft na het beschadigen van de leiding een weg kunnen vinden van de plek van de lekkage naar de direct hiernaast gelegen rioolput en het hiermee verbonden riool van de woningen aan de straat 1 nummer 1 tot en met nummer 2. Hierbij is dit gas onder meer door de watersloten van het toilet en de wasbak de woningen binnengedrongen.

Op 3 juni 2016 omstreeks 17:45 uur arriveerde monteur, monteur van netbeheerder medeverdachte, naar aanleiding van voormelde melding van Werknemer 2. Na aankomst heeft monteur de werknemers gevraagd of het gas het riool was ingelopen en heeft hij een gasmeting verricht in de direct naast de beschadigde gasleiding liggende rioolput. Hier heeft de monteur 85% volume gas gemeten. Hierop heeft de monteur meteen de brandweer gebeld. Vrijwel direct hierna hebben meerdere ontploffingen in de woningen gelegen aan de straat 1 nummer 1 tot en met nummer 2 plaatsgevonden waarna brand is uitgebroken. Als gevolg van de ontploffingen en brand zijn de woningen aan de straat 1 nummer 1 tot en met nummer 2 verwoest of onherstelbaar beschadigd. Voorts waren in en nabij de betrokken woningen meerdere personen aanwezig.

Vrijspraak

Gelet op de hiervoor vermelde vastgestelde feiten overweegt het hof het navolgende.

Er was met betrekking tot dit project, gelet op het bestek / samenwerkingsovereenkomst, sprake van een bewuste en nauwe samenwerking tussen verdachte en medeverdachte nummer 2

Voor wat betreft de situatie op 30 mei 2016 werd door beide verdachten gezamenlijk ten onrechte vastgesteld dat een blootgelegde leiding een waterleiding zou zijn en niet een gasleiding. Aangezien men kon beschikken over betere informatie op grond waarvan wel vastgesteld kon worden dat het wel degelijk een gasleiding betrof, hebben zij beiden zeer onzorgvuldig gehandeld door die betere informatie toen niet te raadplegen.

Toen op de ochtend van 3 juni 2016 door werknemers van medeverdachte nummer 2 werd vastgesteld dat de betreffende leiding wel degelijk een gasleiding betrof, ontstond een geheel nieuwe situatie. Vanaf dat moment is door medewerkers van medeverdachte nummer 2 geheel eigenmachtig opgetreden en hebben zij niet de netbeheerder (medeverdachte) medeverdachte ingelicht, maar ook niet verdachte en zijn zij zelfstandig doorgegaan met de werkzaamheden. Er was dus vanaf dat moment geen sprake meer van een nauwe en bewuste samenwerking tussen verdachte en (medeverdachte) nummer 2 Dit eigenmachtig optreden van (de medewerkers van medeverdachte) nummer 2 was voor verdachte ook niet voorzienbaar.

Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat voor de vraag of verdachte het tenlastegelegde heeft begaan uitsluitend gekeken moet worden naar hetgeen zich op 3 juni 2016 heeft voorgedaan.

Gelet op het vorenstaande stelt het hof vast dat verdachte op 3 juni 2016 op geen enkele wijze betrokken is geweest bij hetgeen zich die dag heeft voorgedaan, zodat niet kan worden bewezen dat zij op 3 juni 2016 grovelijk, althans aanmerkelijk onvoorzichtig en/of onoplettend en/of onachtzaam en/of nalatig, in elk geval met aanmerkelijke verwaarlozing van de in dezen geboden zorgvuldigheid, heeft gehandeld en/of heeft nagelaten.

Het voorgaande brengt mee dat verdachte zowel van het primair als van het subsidiair tenlastegelegde behoort te worden vrijgesproken.

Vordering van de benadeelde partij benadeelde 1

Gebleken is dat de benadeelde partij zich ter zake van het tenlastegelegde in het geding in eerste aanleg heeft gevoegd en dat haar vordering in eerste aanleg gedeeltelijk is toegewezen. In hoger beroep heeft de benadeelde partij haar vordering gehandhaafd.

Nu aan de verdachte ter zake van het primair en subsidiair tenlastegelegde geen straf of maatregel wordt opgelegd, terwijl ter zake daarvan evenmin artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht wordt toegepast, kan de vordering tot schadevergoeding in de strafzaak niet worden behandeld en dient de benadeelde partij, gelet op het bepaalde in artikel 361, tweede lid, aanhef en onder a, van het Wetboek van Strafvordering, in haar vordering niet-ontvankelijk te worden verklaard.

Gelet op het vorenstaande dient de benadeelde partij, als de in het ongelijk gestelde partij, te worden veroordeeld in de kosten van het geding door de verdachte gemaakt, tot aan deze uitspraak begroot op nihil.

Vordering van de benadeelde partij benadeelde 2

Gebleken is dat de benadeelde partij zich ter zake van het tenlastegelegde in het geding in eerste aanleg heeft gevoegd en dat zijn vordering in eerste aanleg geheel is toegewezen. Derhalve duurt de voeging ter zake van zijn gehele vordering tot schadevergoeding in het geding in hoger beroep voort.

Nu aan de verdachte ter zake van het primair en subsidiair tenlastegelegde geen straf of maatregel wordt opgelegd, terwijl ter zake daarvan evenmin artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht wordt toegepast, kan de vordering tot schadevergoeding in de strafzaak niet worden behandeld en dient de benadeelde partij, gelet op het bepaalde in artikel 361, tweede lid, aanhef en onder a, van het Wetboek van Strafvordering, in zijn vordering niet-ontvankelijk te worden verklaard.

Vordering van de benadeelde partij benadeelde 3

Gebleken is dat de benadeelde partij zich ter zake van het tenlastegelegde in het geding in eerste aanleg heeft gevoegd en dat haar vordering in eerste aanleg geheel is toegewezen.

Derhalve duurt de voeging ter zake van haar gehele vordering tot schadevergoeding in het geding in hoger beroep voort.

Nu aan de verdachte ter zake van het primair en subsidiair tenlastegelegde geen straf of maatregel wordt opgelegd, terwijl ter zake daarvan evenmin artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht wordt toegepast, kan de vordering tot schadevergoeding in de strafzaak niet worden behandeld en dient de benadeelde partij, gelet op het bepaalde in artikel 361, tweede lid, aanhef en onder a, van het Wetboek van Strafvordering, in zijn vordering niet-ontvankelijk te worden verklaard.

Lees hier de volledige uitspraak.