Parket bij de Hoge Raad 6 april 2021, ECLI:NL:PHR:2021:297

Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Zwolle, heeft bij uitspraak van 5 februari 2020 het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat, vastgesteld op een bedrag van €205.594 en de betrokkene ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van dat bedrag.

De aan de onderhavige ontnemingszaak ten grondslag liggende strafzaak tegen de betrokkene betreft hypotheekfraude. De betrokkene is veroordeeld wegens 1. “Medeplegen van in een authentieke akte een valse opgave doen opnemen aangaande een feit, van welks waarheid die akte moet doen blijken met het oogmerk om die akte te gebruiken of door anderen te doen gebruiken, als ware haar opgave in overeenstemming met de waarheid; meermalen gepleegd”, 2. “Medeplegen van opzettelijk gebruik maken van een vals of vervalst geschrift, als bedoeld in artikel 225, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, als ware het echt en onvervalst; meermalen gepleegd”, 3. “Valsheid in geschrift; meermalen gepleegd” en 4. “Medeplegen van: van het plegen van witwassen een gewoonte maken.”

In het kader van de strafmotivering heeft het hof in zijn arrest in de strafzaak van 17 juli 2014 het volgende overwogen:

“Uit het onderzoek ter terechtzitting is gebleken dat het handelen van verdachte hem meer financieel nadeel dan financieel profijt uit het bewezenverklaarde feitencomplex heeft opgeleverd. Een en ander geeft het hof aanleiding om af te zien van oplegging van een geldboete.”

Uit het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 1 november 2018 in de onderhavige ontnemingszaak blijkt dat de raadsman van de betrokkene aldaar het woord tot verdediging heeft gevoerd overeenkomstig zijn pleitnotities, die aan het proces-verbaal zijn gehecht. Het hof heeft in het aangevoerde een beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie gelezen. Het hof overweegt in dit verband:

“De raadsman heeft verder de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie bepleit, omdat het hof in de hoofdzaak op 17 juli 2014 heeft vastgesteld dat veroordeelde meer financieel nadeel dan profijt heeft overgehouden aan de bewezen verklaarde feiten. De raadsman heeft daartoe aangevoerd dat een ontnemingsprocedure niet is bedoeld om de strafzaak inhoudelijk over te doen. Het hof verwerpt het verweer. De vaststelling van het hof in de strafzaak is gedaan in het kader van de straftoemeting en heeft betrekking op de situatie zoals die op dat moment bestond. Die situatie kan anders zijn op het moment dat het hof een beslissing neemt over het wederrechtelijk verkregen voordeel.

Het openbaar ministerie is dan ook ontvankelijk in de vordering.”

Uit de pleitnotities volgt dat de raadsman heeft betoogd dat de ontnemingsrechter is gebonden aan het oordeel van de strafrechter in de hoofdzaak. Nu in de hoofdzaak is vastgesteld dat het handelen van de verdachte hem meer financieel nadeel dan financieel profijt uit het bewezen verklaarde feitencomplex heeft opgeleverd, staat het de ontnemingsrechter volgens de raadsman niet vrij een ontnemingsvordering toe te wijzen. Het hof heeft in reactie op dit verweer in de bestreden uitspraak het volgende overwogen:

“Het hof stelt voorop dat het in de ontnemingsprocedure een zelfstandig oordeel toekomt met betrekking tot alle verweren die betrekking hebben op de vaststelling van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden geschat (ECLI:NL:HR:2012:BU7360). Daarbij is het hof gebonden aan de in de hoofdzaak bewezen verklaarde strafbare feiten en de omvang daarvan, maar niet aan de strafmaatoverweging. Dat geldt temeer omdat de eindbeslissing in de strafzaak is genomen op 17 juli 2014. De constatering dat op dat moment er geen sprake was van financieel profijt is nu - geruime tijd later - niet meer redengevend. Het is een feit van algemene bekendheid dat de huizenprijzen sindsdien zijn gestegen en nog steeds aan het stijgen zijn, hetgeen ook blijkt uit de actuele WOZ-waarden.”

Middel

Het eerste middel behelst de klacht dat het hof de ontnemingsvordering ten onrechte inhoudelijk heeft behandeld en heeft toegewezen, terwijl in de hoofdzaak onherroepelijk was geoordeeld dat de betrokkene meer financieel nadeel dan profijt aan de bewezen verklaarde feiten heeft overgehouden, althans dat het hof het desbetreffende oordeel niet begrijpelijk heeft gemotiveerd.

Conclusie AG

De rechter die over een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel moet oordelen, is gebonden aan het oordeel van de rechter in de hoofdzaak. Aan de ontnemingsrechter komt wel een zelfstandig oordeel toe ten aanzien van alle verweren die betrekking hebben op de vaststelling van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden geschat. De gebondenheid van de ontnemingsrechter aan oordelen in de hoofdzaak komt het meest duidelijk tot uitdrukking bij de eerste vraag van art. 350 Sv. Zo mogen feiten waarvan is vrijgesproken niet ten grondslag worden gelegd aan de ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. De gedragingen die bewezen zijn verklaard, staan in de ontnemingsprocedure vast, evenals het oordeel over de betrouwbaarheid van bewijsmiddelen waarop de bewezenverklaring steunt. Maar ook bij de reactie op bijvoorbeeld een verweer dat betrekking heeft op de vraag of het gebruik van verklaringen van medeveroordeelden tot het bewijs verenigbaar is met art. 6 EVRM, is de ontnemingsrechter in algemene zin gebonden aan het oordeel van de strafrechter in de hoofdzaak. Hetzelfde geldt voor een verweer strekkende tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie dat is gegrond op de stelling dat het bewijs op onrechtmatige wijze is vergaard.

Met de hiervoor weergegeven lijn in de jurisprudentie worden de verschillende beslissingsmodellen van de strafrechter en de ontnemingsrechter gerespecteerd. De ontnemingsrechter concentreert zich op de vragen die in de ontnemingsprocedure centraal staan, zoals de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel, de toerekening van het voordeel, de op de ontnemingsprocedure toegesneden procedurevoorschriften en de vaststelling van de betalingsverplichting. Verweren die thuishoren in de strafzaak, kunnen niet opnieuw in de ontnemingsprocedure worden gevoerd.

De steller van het middel meent dat aan toewijzing van de ontnemingsvordering in de weg staat dat het hof in de hoofdzaak heeft vastgesteld dat het handelen van de verdachte hem meer financieel nadeel dan financieel profijt uit het bewezen verklaarde feitencomplex heeft opgeleverd. Ik deel dit standpunt niet. De vaststelling of de betrokkene door middel van of uit de baten van het bewezen verklaarde feiten wederrechtelijk voordeel heeft verkregen en, zo ja, in welke mate, behoort bij uitstek tot het domein van de ontnemingsrechter. Ook als de rechter in de hoofdzaak, bijvoorbeeld in het kader van de strafmotivering, een overweging wijdt aan het voordeel dat het bewezen verklaarde feit al dan niet heeft opgeleverd, zal de rechter die over een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel oordeelt zich daaraan niet gebonden hoeven te weten. In een andere opvatting zou de door de wetgever beoogde afsplitsing van de behandeling van de ontnemingsvordering van de strafzaak geweld kunnen worden aangedaan. Deze afsplitsing strekt er juist toe dat in de ontnemingsprocedure de volle aandacht op de vaststelling en het ontnemen van wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden gericht.

Daarbij komt dat het hof terecht onder ogen heeft gezien dat het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt vastgesteld met inachtneming van hetgeen zich na het arrest in de hoofdzaak heeft voorgedaan, welke periode in de onderhavige zaak zelfs vijf en een half jaar bedraagt. Bij de bepaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel dient immers, mede gelet op het reparatoire karakter van de maatregel als bedoeld in art. 36e Sr, uitgegaan te worden van het voordeel dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald. Dat voordeel kan bestaan uit voordeel dat door middel van – en dus rechtstreeks uit – het strafbare feit of de strafbare feiten is verkregen (het zogenoemde primaire voordeel), alsook uit vervolgprofijt, dat wil zeggen voordeel dat uit de baten van het strafbare feit of de strafbare feiten is verkregen. Ook tegen die achtergrond kan niet worden aanvaard de opvatting dat een strafmaatoverweging waarin wordt ingegaan op de – op het moment van het arrest in de strafzaak geldende – financiële gevolgen van het bewezen verklaarde feit de ontnemingsrechter bindt.

Het hof heeft aldus, zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting, geoordeeld dat de in het middel bedoelde strafmaatoverweging er niet aan in de weg staat dat het hof de vordering tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel inhoudelijk behandelt en (gedeeltelijk) toewijst. Het oordeel is evenmin onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering.

Het middel faalt.

Lees hier de volledige conclusie.