Door Muriël Rosing & Jakoline Winkels (strafrechtadvocaten bij Stibbe)

Afgelopen weekend publiceerden diverse media over het kort geding dat advocaten van Stibbe hebben aangespannen tegen het OM en de Fiod in een principiële procedure over de stelselmatige en ernstige inbreuk op het professionele verschoningsrecht van advocaten.

Een belangrijk thema in die procedure is de geheime, interne werkwijze van het OM over de omgang met geheimhouderinformatie die met behulp van bijzondere opsporingsbevoegdheden in beslag wordt genomen. De procedure is volgens het OM vastgelegd in een Handleiding (ook wel aangeduid als ‘Protocol Geheimhouders’).

Door (veel) advocaten en rechters is jarenlang ten onrechte vertrouwd op deze procedure. Dat kan hen niet erg kwalijk worden genomen: het OM heeft het immers doen voorkomen dat deze procedure zorgvuldig was en het verschoningsrecht zou waarborgen. Daar moesten de andere procespartijen maar op vertrouwen; de precieze procedure bleef geheim.

Dankzij een Wob-verzoek hebben wij de beschikking gekregen over een versie van die Handleiding en een – naar wij begrijpen – bijbehorende stroomschema’s. Het Wob-verzoek en de daarbij verstrekte (grotendeels zwartgelakte) informatie is – hoewel deze informatie als gevolg van het Wob-verzoek formeel openbaar is - door het OM niet gepubliceerd op zijn website. Omdat deze informatie uiteraard van groot belang is voor advocaten maken wij deze documenten daarom openbaar via Bijzonderstrafrecht.nl. Daarbij lichten wij een aantal onderdelen uit de Handleiding en het stroomschema’s die naar onze mening bijzondere aandacht behoeven.

De Handleiding is helaas vrijwel helemaal zwartgelakt. Volgens het OM zou de Handleiding inzage kunnen geven in handelwijzen van opsporingsdiensten en het OM. Om die reden zou informatie afgeschermd moeten worden. Het is wat ons betreft nou juist noodzakelijk dat opsporingsdiensten en OM inzage geven in hun handelwijzen ten aanzien van geheimhouderinformatie en dat is dan ook precies de reden waarom de Handleiding naar onze overtuiging openbaar gemaakt moet worden. Ook zou openbaarmaking de opsporing van strafbare feiten kunnen frustreren. Een onderbouwing wordt daarbij niet gegeven.

Het OM heeft bij de verstrekking van de Handleiding overigens gesteld dat de daarin opgenomen instructies “geactualiseerd” worden en “geen formele status” hebben. De actuele instructies (indien deze bestaan) zijn tot op heden niet verstrekt. Op basis van de stellingen van het OM en de Fiod in de civiele procedures, waarbij de werkwijze te vuur en te zwaard wordt verdedigd, concluderen wij dat deze tot op de dag van vandaag wordt gevolgd.

Met name de openbaar gemaakte stroomschema’s bieden een schokkend inkijkje in de wijze waarop het OM en de Fiod omgaan met e-mails tussen advocaten en hun cliënten. Het OM meent dat zogenaamde ‘geheimhoudersfunctionarissen’ van Fiod en OM heimelijk kennis mogen nemen van de inhoud van e-mails van en aan advocaten. Zij hoeven daarbij niet de advocaat te consulteren, noch de rechter-commissaris of de Deken te betrekken. Zij mogen vervolgens zelfstandig beslissen of het verschoningsrecht op de e-mail van toepassing is en als zij menen dat dat niet het geval is, de e-mail vrijgeven aan het opsporingsteam, zonder dat een advocaat of cliënt daar ooit achter hoeft te komen. Deze werkwijze is in strijd met de wet. Het is immers voorbehouden aan de geheimhouder om te bepalen of het verschoningsrecht van toepassing is. Alleen in uitzonderingsgevallen en uitsluitend voor zover dat noodzakelijk is voor de beoordeling van het beroep op het verschoningsrecht, mag een rechter kennis nemen van de inhoud van e-mails.[1]

Dat betekent dat het fundamentele beginsel dat de communicatie tussen advocaat en cliënt vertrouwelijk is, in de praktijk niet wordt gerespecteerd waar het e-mails tussen advocaat en cliënt betreft. Hierdoor is het voor advocaten in feite onmogelijk om per e-mail veilig met hun cliënten te communiceren.

Het heimelijk vorderen van e-mails in het kader van een strafrechtelijk onderzoek

Op basis van artikel 126nd/ng Sv kan de officier van justitie in het belang van het onderzoek van degene van wie redelijkerwijs kan worden vermoed dat hij toegang heeft tot bepaalde opgeslagen of vastgelegde gegevens, vorderen deze gegevens te verstrekken. Deze bepaling wordt in de praktijk onder andere gebruikt om bij e-mailproviders de (volledige) emailboxen van verdachten te vorderen. Aan de e-mailprovider wordt een bevel geheimhouding afgegeven waardoor verder niemand weet dat een dergelijke vordering is gedaan.

Zeker indien de vordering is gedaan nadat bekend is bij verdachten dat er een strafrechtelijk onderzoek is ingesteld en zij rechtsbijstand hebben ingeschakeld, kan ervan uit worden gegaan dat die e-mailboxen ook e-mailcommunicatie tussen de verdachten en hun advocaten bevatten. De verdachten en hun advocaten weten op dat moment niet dat hun e-mails in beslag zijn genomen.

De wet en rechtspraak zijn duidelijk over de wijze waarop in een dergelijke situatie met geheimhouderinformatie moet worden omgegaan. Voor zover e-mails afkomstig zijn van of verstuurd worden aan een geheimhouder, worden deze terstond vernietigd (artikel 126aa, lid 2, Sv en artikel 4 Besluit bewaren en vernietigen niet-gevoegde stukken). Vernietigen betekent dat gegevens definitief verwijderd dienen te worden conform artikel 5 Besluit bewaren en vernietigen niet-gevoegde stukken. In de toelichting op dit artikel wordt erop gewezen dat hier werd gedoeld op de fysieke vernietiging van de gegevensdrager of het opnieuw formatteren daarvan waardoor de gegevens nooit meer kenbaar zijn.

Indien het openbaar ministerie meent dat sprake is van bijzondere omstandigheden waarom het verschoningsrecht niet van toepassing is op bepaalde e-mails van en aan advocaten moet het die e-mails voorleggen aan de rechter-commissaris (artikel 98, lid 1 Sv). Het is vaste rechtspraak dat die mening (dat het verschoningsrecht niet van toepassing is) gebaseerd dient te zijn op andere omstandigheden dan de inhoud van de e-mail zelf (die immers niet mag worden ingezien). De rechter-commissaris neemt bij deze beoordeling alleen ‘voor zover dat noodzakelijk is’ kennis van de stukken.[2]

Kennisneming van de e-mails door Fiod en OM kan pas plaatsvinden nadat daarover onherroepelijk is beslist door de rechter-commissaris. (zie artikel 98, lid 2 Sv) en o.a. Hoge Raad 22 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3714).[3] De schending van het verschoningsrecht ontstaat immers al zodra functionarissen van het openbaar ministerie of de opsporing zich inzage verschaffen in e-mails van en aan advocaten. De essentie van het verschoningsrecht is dat gegarandeerd moet worden dat de informatie binnen de advocaat-cliënt relatie blijft.

Handleiding verwerking geheimhouderinformatie aangetroffen in inbeslaggenomen voorwerpen en in digitale bestanden (versie juni 2014) en stroomschema’s omgang met geheimhouderinformatie

Het OM en FIOD volgen niet de wettelijke procedure maar hebben een eigen, interne werkwijze ontwikkeld waarbij zij de geheimhouder, de rechter-commissaris en de Deken niet hoeven in te schakelen. Die werkwijze is vastgelegd in de Handleiding verwerking geheimhouderinformatie (‘Handleiding’), opgesteld door het Functioneel Parket en vastgesteld door de Landelijke Vergadering van Rechercheofficieren.

In de inleidende opmerkingen wordt toegelicht dat er in de Handleiding “rollen” zijn beschreven en “geen specifieke functionarissen” worden genoemd: “de rol van officier van justitie [in de context van de toets van geheimhouderinformatie, toevoeging JW/MR] kan vervuld worden door een zaaksofficier van justitie, maar ook door een officier van justitie die niet betrokken is bij het opsporingsonderzoek”. Het is volgens de Handleiding aan de OM-onderdelen zelf “om daar een invulling aan te geven”. Aanbevolen (maar kennelijk niet verplicht voorgeschreven) is om de toets van geheimhouderinformatie door een niet bij de strafzaak betrokken officier van justitie te laten verrichten.

De “procedure na verkrijging fysieke documenten en digitale bestanden met vermoedelijke geheimhoudersinformatie, anders dan na doorzoeking van woning of bedrijfspand” is integraal zwartgelakt. De inhoud van die procedure blijkt echter wel uit de – minder zwartgelakte – stroomschema’s over de omgang met geheimhouderinformatie.

Er zijn stroomschema’s voor verschillende situaties, waaronder dus voor de omgang met digitale bestanden met vermoedelijke geheimhouderinformatie die niet zijn aangetroffen bij een doorzoeking: “3.3/3.4 (Verdere) verwerking digitale bestanden met vermoedelijke geheimhouderinformatie”. Op basis van de titels en nummering van de kopjes kan worden afgeleid dat deze stroomschema’s corresponderen met de procedures die zijn genoemd in de Handleiding verwerking geheimhouderinformatie (zie paragraaf 3.3 / 3.4 van de Handleiding, pagina 6).

Het stroomschema 3.3/3.4 is van toepassing op de situatie waarbij een vordering ex artikel 126ng/nd Sv is gedaan en op die wijze e-mailboxen met e-mails van en aan advocaten in beslag is genomen.

Als een opsporingsambtenaar “vermoedelijke geheimhouderinformatie” aantreft bij het doorzoeken van digitale bestanden, treedt hij volgens dit stroomschema in overleg met de leider van het onderzoeksteam. De leider van het onderzoek stopt het bestand of de gegevensdrager volgens dit schema vervolgens in een gesloten envelop. Vervolgens geeft hij deze envelop aan de “medewerker geheimhouder” die een “toets” op geheimhouderinformatie doet. Wij merken op dat het maar de vraag is of dit in de praktijk zo gaat aangezien de Fiod met softwareprogramma’s werkt die zich wat moeilijk in een gesloten envelop laten stoppen. Het is dan ook maar de vraag in hoeverre het opsporingsteam geen toegang meer heeft tot de vermoedelijke geheimhouderinformatie. Mogelijk vindt in dit stadium een vorm van “uitgrijzen” plaats waardoor het opsporingsteam vanaf dan in beginsel geen kennis meer kan nemen van het betreffende document, maar het stroomschema geeft op dit punt geen antwoord.

Vervolgens gaat de medewerker geheimhouder toetsen of de informatie “relevant” is. Wij gaan ervan uit dat om te bepalen of gegevens relevant zijn, kennis moet worden genomen van de inhoud. Dat betekent dat op dat moment het verschoningsrecht al geschonden wordt. Wij vragen ons bovendien af hoe de opsporingsambtenaar die toets kan uitvoeren indien hij daadwerkelijk volledig buiten het strafrechtelijk onderzoek staat, zoals van de zijde van het OM vaak wordt betoogd. Bovendien blijkt de geheimhoudersfunctionaris in de praktijk onder leiding van de zaaksofficier van justitie te werken en te rapporteren aan de onderzoeksleider van het opsporingsteam.

Indien de informatie niet relevant is, wordt deze volgens het stroomschema teruggegeven aan de beslagene. Hierbij staat als aandachtspunt vermeld: “teruggave kan alleen indien de gehele gegevensdrager wordt teruggegeven. Losse bestanden kun je ontoegankelijk maken.” Dit zal bij een heimelijke inbeslagneming van e-mailboxen bij een provider dan ook niet plaatsvinden. Het is immers niet de bedoeling dat de verdachte van de inbeslagname op de hoogte is, van teruggave zal dan ook geen sprake kunnen zijn. In dat geval worden de irrelevante bestanden dus kennelijk ‘ontoegankelijk’ gemaakt.

Indien de medewerker geheimhouder van oordeel is dat de informatie “relevant” is, toetst deze of sprake is van “geheimhouderinformatie”. Niet duidelijk is aan de hand van welke criteria wordt getoetst en of deze medewerkers daarvoor voldoende expertise hebben. Belangrijker is dat hieruit nogmaals blijkt dat het vast beleid is dat door opsporingsambtenaren inhoudelijk kennis wordt genomen van de e-mails van en aan advocaten. Zo mogelijk nog ernstiger is dat de opsporingsambtenaar volgens dit schema zelf mag beslissen dat het verschoningsrecht niet van toepassing is en de informatie beschikbaar mag stellen voor onderzoek.

Bij twijfel of bij het vermoeden dat wel sprake is van geheimhouderinformatie legt de opsporingsambtenaar de informatie voor aan de (geheimhouder)officier van justitie die dan toetst of sprake is van geheimhouderinformatie. De vraag of daarbij de rechter-commissaris moet worden ingeschakeld, is afhankelijk van de vraag of sprake was van een RC-zoeking of niet. Indien geen sprake was van een RC-zoeking, kan de officier van justitie zelf beslissen of sprake is van geheimhouderinformatie en/of het verschoningsrecht mag worden “doorbroken”. Indien het stuk volgens de officier van justitie geen geheimhouderstuk is, kan het stuk “ter beoordeling” worden voorgelegd aan de geheimhouder (de advocaat): een keuze voor de betrokken officier van justitie dus. Het schema biedt ten slotte de optie waarbij direct wordt overgegaan tot het bevel aan de medewerker geheimhouder om het stuk voor de opsporing beschikbaar te stellen.

Het stroomschema bevat verder een zeer relevante mogelijkheid waarvan onduidelijk is op welke wijze hier in de praktijk invulling aan wordt gegeven. In het schema is immers opgenomen dat indien een beslissing van de rechter-commissaris “wenselijk” is, de rechter-commissaris wordt ingeschakeld. Wanneer een dergelijke beslissing al dan niet wenselijk is, is niet toegelicht. In de civiele procedures stelt de Staat zich op het standpunt dat de geheimhouder officier van justitie dit zelf mag beslissen en hierbij de rechter-commissaris niet inschakelt. In dit schema staat echter een cruciale opmerking in de voetnoot: “Let op: het is altijd een beslissing van de RC: want de RC is de enige autoriteit die mag boordelen of het een geheimhouderstuk is en/of een object of instrument van het strafbare feit en/of GH terecht een beroep doet op zijn verschoningsrecht.”. De werkwijze is dus innerlijk tegenstrijdig: enerzijds mogen geheimhouderfunctionarissen zelfstandig beslissen of het verschoningsrecht van toepassing is, anderzijds wordt terecht erkend dat alleen de rechter-commissaris een daartoe bevoegde autoriteit is.

Het stroomschema blinkt dus niet uit in duidelijkheid. Vermoedelijk bevat de (zwartgelakte) Handleiding meer aanknopingspunten over de vraag wanneer het inschakelen van de rechter-commissaris “wenselijk” is en onder welke omstandigheden een geheimhouderstuk aan de geheimhouder zelf wordt voorgelegd. In ieder geval is duidelijk dat het verschoningsrecht op meerdere momenten wordt geschonden en dat geheimhouderinformatie niet (zoals de wet voorschrijft) terstond wordt vernietigd zodra deze wordt aangetroffen. Het kan op basis van dit schema voorkomen dat een geheimhouder niet weet dat zijn e-mail in beslag is genomen, door ten minste vijf functionarissen van justitie en opsporing is gelezen en voor het onderzoeksteam beschikbaar is gesteld, en dat zonder dat daar ook maar een rechter of Deken aan te pas is gekomen.

Tenzij een dergelijk bestand in het strafdossier wordt gevoegd, komen advocaten en hun cliënten hier niet achter. Om vervelende discussies over het verschoningsrecht te voorkomen, zal de voeging van die bestanden in de regel niet plaatsvinden. Wij vrezen dan ook dat e-mails van en aan advocaten waarvan door opsporingsambtenaren en/of officieren van justitie is geoordeeld dat deze niet onder het verschoningsrecht vallen, structureel en jarenlang als sturingsinformatie zijn en worden gebruikt in strafrechtelijke onderzoeken.

Voetnoten

[1] Hoge Raad 1 maart 1985, ECLI:NL:HR:1985:AC9066 (Maas II) rov. 3.1 tot en met 3.3. Herhaald in o.a. Hoge Raad 9 augustus 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE6324, rov. 4.1.3. Zie ook: HR 22 december 2015, NJ 2016/140, m.nt. F. Vellinga-Schootstra, in r.ov. 3.5.3: "Wanneer de verschoningsgerechtigde zich op het standpunt stelt dat het gaat om brieven of geschriften (…) waarvan kennisneming zou leiden tot schending van het beroepsgeheim, dient dit standpunt door de organen van politie en justitie te worden geëerbiedigd, tenzij redelijkerwijze geen twijfel erover kan bestaan dat dit standpunt onjuist is. Het oordeel of dit laatste het geval is komt in eerste instantie toe aan de rechter-commissaris, bij voorkeur na overleg met een gezaghebbend vertegenwoordiger van de beroepsgroep van de verschoningsgerechtigde (zoals de plaatselijk deken van de Orde van Advocaten of de Ringvoorzitter)."

[2] Hoge Raad 18 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:277, r.o. 2.7.1.

[3] Zie artikel 98, lid 2 Sv en Hoge Raad 22 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3715 en nader: prof. mr. D.R. Doorenbos en mr. M.E. Rosing, ‘Recht doen aan het verschoningsrecht’, Tijdschrift voor Sanctierecht en Onderneming, 2020/5/6 en N.A.M.E.C. Fanoy, annotatie bij Hoge Raad 19 februari 2021, ECLI:NL:HR:2021:273 (Staat/Stibbe), JOR 2021/139.