Hoge Raad 13 september 2022, ECLI:NL:HR:2022:1198

De verdachte is veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van dertig maanden wegens

3. “handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III”,
4. “schuldheling” en
5. “de eendaadse samenloop van afpersing en diefstal, voorafgegaan en vergezeld van geweld en bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken”.

Middel

Het cassatiemiddel ziet op het onder 5 tenlastegelegde feit en klaagt onder meer dat de afwijzing door het hof van het door de verdediging gedane (voorwaardelijk) verzoek tot het horen van de verbalisant als getuige, in het licht van de relevantie voor de bewijsvraag, niet verenigbaar is met het door artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden gewaarborgde recht op een eerlijk proces.

Beoordeling Hoge Raad

Volgens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman verder een voorwaardelijk verzoek gedaan verbalisant als getuige te horen. Het procesverbaal van de terechtzitting houdt, voor zover van belang, het volgende in:

“De raadsman krijgt de gelegenheid tot dupliek en deelt mede:

Ten aanzien van het DNA-onderzoek merk ik op dat de chain of custody toetsbaar en controleerbaar moet zijn. Niet is bekend hoe de bemonstering heeft plaatsgevonden. Het enige wat in het proces-verbaal staat, is dat de bivakmuts bij de mond is bemonsterd. Indien de bivakmuts nader was onderzocht, was er mogelijk ook ander DNA-materiaal aan de binnenkant van de bivakmuts aangetroffen.

Ik doe een voorwaardelijk verzoek om verbalisant als getuige te horen, indien het hof de uitkomst van het DNA-onderzoek tot het bewijs zou willen bezigen.”

Het hof heeft in zijn arrest een nadere bewijsoverweging opgenomen over het onder 5 tenlastegelegde en heeft het (voorwaardelijke) verzoek tot het horen van verbalisant als volgt afgewezen:

“Op 25 januari 2019 heeft een overval plaatsgevonden bij Slijterij A te Spijkenisse. De overvaller droeg een bivakmuts over het hoofd. In de slijterij heeft de overvaller onder meer geroepen: "Maak de lade open, ik wil geld, snel snel, als je snel bent dan vallen er geen gewonden". Getuige betrokkene 1, die in de slijterij aanwezig was, heeft de bivakmuts van het hoofd van de overvaller getrokken, toen de overvaller de winkel verliet.

Uit het proces-verbaal vooronderzoek lab (PL1700-2019026241-26) blijkt dat verbalisant de binnenzijde van de bivakmuts in de omgeving van de mond heeft bemonsterd op de mogelijke aanwezigheid van humane biologische sporen. Hij heeft op 18 april 2019 het spoor veiliggesteld, gewaarmerkt met SIN AAMM7541NL en verzegeld. Blijkens dit proces-verbaal gaat het om speeksel. De sporendrager en het veiliggestelde spoor zijn vervolgens overgedragen aan de afdeling Sporenbeheer van de Forensische Opsporing bij Eenheid Rotterdam.

Blijkens het NFI-rapport d.d. 16 oktober 2019 is een match gevonden tussen het enkelvoudige DNA-profiel in de bemonstering van de bivakmuts (SIN AAMM7541NL) en het in de DNAdatabank opgenomen DNA-profiel van de verdachte. De kans dat het DNA-profiel op de bivakmuts afkomstig is van een willekeurige andere persoon dan de verdachte, is kleiner dan één op één miljard.

Het hof stelt vast dat verdachte voor de aangetroffen DNA-sporen op de bivakmuts geen aannemelijke en verifieerbare verklaring heeft gegeven. Dit maakt dat het hof de verklaring van verdachte ter terechtzitting in hoger beroep, waarin hij iedere betrokkenheid bij de overval ontkent, als ongeloofwaardig terzijde schuift.

De verklaring van de verdachte dat hij in die periode vaker bivakmutsen droeg, waaronder bivakmutsen van zijn broertje, acht het hof geen plausibele alternatieve verklaring voor de aanwezigheid van de aangetroffen sporen op de bivakmuts die van het hoofd van de overvaller is afgetrokken. Daartoe overweegt het hof in het bijzonder dat de overvaller tijdens de overval heeft geroepen/gesproken zodat het voor de hand ligt dat de rondom de mondopening aangetroffen DNA-sporen afkomstig zijn van de overvaller. Het rondom de mondopening aan de binnenzijde van de bivakmuts aangetroffen DNA-profiel matchend met het DNA-profiel van de verdachte is voorts een enkelvoudig profiel en geen mengprofiel met DNA-sporen van - zoals te verwachten in de lezing van de verdachte - ook de werkelijke overvaller. Het hof concludeert dan ook dat het de verdachte is geweest die de overval heeft gepleegd. (...)

Voor zover de raadsman heeft betoogd dat de bivakmuts een verplaatsbaar voorwerp betreft en dat het daarom niet zonder meer een daderspoor is, verwerpt het hof dit verweer. Hoewel een bivakmuts op zich een verplaatsbaar object kan zijn, stelt het hof vast dat de bivakmuts in de onderhavige zaak bij de overval is gebruikt en dus delict gerelateerd is, aangezien getuige betrokkene 1 de bivakmuts direct na de overval van het hoofd van de overvaller heeft getrokken. Het is hiermee ook duidelijk dat de bivakmuts aan de overvaller kan worden gelinkt en dat het op de bivakmuts aangetroffen DNA-spoor dus een daderspoor is.

De raadsman van de verdachte heeft (voorwaardelijk) verzocht om verbalisant als getuige te horen. Het hof ziet hiertoe geen noodzaak. Het verzoek tot het horen van verbalisant wordt afgewezen. Uit het dossier, en met het name het eerdergenoemde Proces-verbaal biologisch vooronderzoek van het Team Forensische Opsporing (PL1700-2019026241-26) blijkt voldoende duidelijk op welke wijze het DNA-spoor is veiliggesteld door verbalisant als operationeel specialist A (DNA vooronderzoek). Het hof gaat er van uit dat het verrichte sporenonderzoek aan de bivakmuts voldoet aan de daarvoor geldende kwaliteitseisen (de FO-normen). Naar het oordeel van het hof is niet gebleken van concrete aanwijzingen die duiden op eventueel onbetrouwbaar onderzoek of een fout in de onderzoeksketen, noch is dit aangevoerd door de verdediging. Dat geen sporen van getuige betrokkene 1 op de bivakmuts zijn aangetroffen, brengt het hof niet tot een ander oordeel. De bemonstering heeft immers slechts plaatsgevonden aan de binnenzijde van de bivakmuts, rondom de mondopening terwijl getuige betrokkene 1 de bivakmuts van het hoofd van de overvaller heeft afgepakt en daarmee dus de muts aan de buitenzijde heeft aangeraakt. Het hof twijfelt dan ook niet aan de betrouwbaarheid van het DNA-(voor)onderzoek.

Het hof acht op grond van voornoemde feiten en omstandigheden, in onderling verband en samenhang bezien, de onder 5 tenlastegelegde afpersing en diefstal met geweld dan ook wettig en overtuigend bewezen.”

In de toelichting op het cassatiemiddel wordt de vraag aan de orde gesteld of de regels die de Hoge Raad in zijn arrest van 20 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:576 (post-Keskin) heeft geformuleerd over de beoordeling van verzoeken tot het horen van getuigen die een verklaring met een belastende strekking hebben afgelegd, ook gelden in een geval als het onderhavige, waarin de verdediging het verzoek heeft gedaan een opsporingsambtenaar als getuige te horen over het door hem verrichte technische opsporingsonderzoek. Dat onderzoek bestond er in deze zaak uit dat de opsporingsambtenaar - als Operationeel Specialist A (DNA vooronderzoek) - een bivakmuts heeft bemonsterd op de mogelijke aanwezigheid van humane biologische sporen en daarbij een spoor heeft veiliggesteld (met behulp van een stub), gewaarmerkt en verzegeld.

In het genoemde arrest van 20 april 2021 heeft de Hoge Raad naar aanleiding van de uitspraak van het Europees hof voor de rechten van de mens (hierna: EHRM) in de zaak Keskin tegen Nederland (EHRM 19 januari 2021, nr. 2205/16) onder meer het volgende overwogen:

“2.9.2 De uitspraak van het EHRM in de zaak Keskin heeft tot gevolg dat in bepaalde gevallen het belang bij het oproepen en horen van een getuige moet worden voorondersteld, zodat van de verdediging geen nadere onderbouwing van dit belang mag worden verlangd. Dat is aan de orde als het verzoek betrekking heeft op een getuige ten aanzien van wie de verdediging het ondervragingsrecht nog niet heeft kunnen uitoefenen, terwijl deze getuige al - in het vooronderzoek of anderszins - een verklaring heeft afgelegd met een belastende strekking. Het gaat dan om een verklaring die door de rechter voor het bewijs van het tenlastegelegde feit zou kunnen worden gebruikt of al is gebruikt. Daarvan is in ieder geval sprake als de rechter in eerste aanleg een verklaring van een getuige voor het bewijs heeft gebruikt, en de verdediging in hoger beroep het verzoek doet deze getuige op te roepen en te (doen) horen.”

Voor de beantwoording van de vraag die het cassatiemiddel aan de orde stelt, kan aansluiting worden gezocht bij de rechtspraak van het EHRM over ‘expert witnesses’. In die rechtspraak wordt tot uitgangspunt genomen dat de term ‘getuigen’ in artikel 6 lid 3, onder d, EVRM (in de authentieke Engelse tekst ‘witnesses’ en in de authentieke Franse tekst ‘témoins’) “has an autonomous meaning which also includes expert witnesses”. Dat betekent echter niet dat bij de beoordeling of beslissingen over het oproepen en horen van deskundigen alsook het gebruik van een deskundigenverklaring voor het bewijs in overeenstemming zijn met artikel 6 EVRM, getuigen en deskundigen steeds volledig op één lijn (kunnen of moeten) worden gesteld. Het EHRM heeft daarover het volgende overwogen:

“(...) the role of expert witnesses can be distinguished from that of an eye-witness who must give to the court his personal recollection of a particular event. In analysing whether the appearance in person of an expert at the trial was necessary, the Court will therefore be primarily guided by the principles enshrined in the concept of a “fair trial” under Article 6 § 1 of the Convention, and in particular by the guarantees of “adversarial proceedings” and “equality of arms”. That being said, some of the Court’s approaches to the examination in person of “witnesses” under Article 6 § 3 (d) are no doubt relevant in the context of the examination of expert evidence, and may be applied, mutatis mutandis, with due regard to the difference in their status and role (see Avagyan v. Armenia, no. 1837/10, § 40, 22 November 2018, and Khodorkovskiy and Lebedev v. Russia (no. 2), cited above § 476).”

In dit verband kan erop worden gewezen dat de verklaring of het schriftelijke verslag van een deskundige - anders dan de verklaring van een getuige - in de regel niet betrekking heeft op de waarneming van gebeurtenissen die verband houden met het begaan zijn van het strafbare feit waarvan de verdachte wordt beschuldigd. De verklaring of het verslag van een deskundige is veeleer gericht op het geven van voor de strafzaak relevante informatie over of het ten behoeve van de strafzaak doen van onderzoek op een terrein waarvan die persoon specifieke of bijzondere kennis bezit.

Aan de rechtspraak van het EHRM over het gebruik voor het bewijs van een voor de verdachte belastende getuigenverklaring ligt als algemeen uitgangspunt ten grondslag dat een verdachte een behoorlijke en effectieve mogelijkheid moet hebben om de betreffende getuige te ondervragen. Daarmee wordt de verdachte in staat gesteld “to test the truthfulness and reliability of evidence provided by witnesses which incriminates him or her”. Op grond van artikel 6 EVRM heeft de verdachte eveneens het recht dat hij in de gelegenheid wordt gesteld om de geloofwaardigheid en betrouwbaarheid te onderzoeken van een door een deskundige afgelegde verklaring, waaronder ook kan worden begrepen het door de deskundige uitgebrachte schriftelijk verslag dat in het dossier is gevoegd, als die verklaring of dat verslag een voor de verdachte belastende strekking heeft. Van belang daarbij is echter ook dat een ondervraging van een ‘expert witness’ in aanwezigheid van de verdediging niet de enige mogelijkheid betreft om de bevindingen en de conclusies van het door de betreffende deskundige verrichte onderzoek aan een (nader) onderzoek ten behoeve van de verdediging te onderwerpen. Andere potentieel effectieve mogelijkheden om de bevindingen en de conclusies van de deskundige te onderzoeken en te betwisten betreffen onder meer:

het laten opstellen van een nader rapport door de deskundige waarin vragen van de verdediging worden beantwoord;
het laten uitvoeren van aanvullend onderzoek door dezelfde deskundige;
het laten beoordelen van de resultaten van het onderzoek van de deskundige door een andere deskundige;
het (zo mogelijk) opnieuw laten uitvoeren van onderzoek door een andere deskundige.

Het is afhankelijk van de aard en de inhoud van de bevindingen en de conclusies van de deskundige alsmede de concrete omstandigheden van het geval welke mogelijkheid of mogelijkheden voor onderzoek en betwisting aan de verdediging, met het oog op het waarborgen van de eerlijkheid van het proces als geheel (‘overall fairness of the trial’), moet of moeten worden geboden.

Gelet op het vorenstaande brengt de omstandigheid dat een deskundige een verklaring heeft afgelegd dan wel dat een schriftelijk verslag van een deskundige in het dossier is gevoegd, terwijl die verklaring of dat verslag - bezien in samenhang met de overige resultaten van het opsporingsonderzoek - een voor de verdachte belastende strekking heeft, niet met zich dat de regels die de Hoge Raad in zijn arrest van 20 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:576 (post-Keskin) heeft geformuleerd over de beoordeling van verzoeken tot het horen van getuigen die een verklaring met een belastende strekking hebben afgelegd, onverkort toepassing vinden. Een verzoek tot het oproepen en het horen van een deskundige moet in de regel door de verdediging worden gemotiveerd. Daarbij mag van de verdediging worden verlangd dat wordt toegelicht welke onderdelen van het verrichte onderzoek en/of van de over dat onderzoek opgestelde of afgelegde verklaring zij wil (doen) toetsen door middel van het horen van de deskundige. Daarbij kan van belang zijn dat de verdediging ook toelicht waarom daarvoor het oproepen en horen van de deskundige nodig is en niet een andere wijze van toetsing in aanmerking komt.

Het vorenstaande geldt ook als een verzoek wordt gedaan tot het oproepen en horen als getuige van een opsporingsambtenaar die technisch opsporingsonderzoek heeft verricht, dat wil zeggen opsporingsonderzoek waarvoor een zekere mate van specifieke of bijzondere kennis is vereist.

De raadsman van de verdachte heeft het verzoek gedaan om verbalisant als getuige op te roepen om hem te horen over het door hem verrichte technische opsporingsonderzoek naar de aanwezigheid en het veiligstellen van humane biologische sporen aan de bivakmuts. Aan dat verzoek is ten grondslag gelegd, kort gezegd, dat onduidelijk is hoe de bemonstering van de bivakmuts heeft plaatsgevonden, zodat de mogelijkheid bestaat dat nog nader onderzoek aan die bivakmuts kan plaatsvinden met het oog op het aantreffen van ander DNA-materiaal. Daarbij is door de verdediging niet betwist dat het op de bivakmuts aangetroffen DNA-spoor aan de verdachte kan worden gerelateerd, maar heeft de verdediging aangevoerd dat de eventuele aanwezigheid van andere DNA-sporen van belang is voor de beantwoording van de vraag of het aangetroffen DNA-spoor een daderspoor betreft.

Het hof heeft het verzoek verbalisant als getuige te horen afgewezen omdat de noodzaak tot het horen van de getuige over het door hem verrichte technisch opsporingsonderzoek niet is gebleken. Daarbij heeft het hof overwogen dat uit het door verbalisant opgemaakte procesverbaal voldoende duidelijk blijkt op welke wijze het spoor is veiliggesteld - namelijk door het bemonsteren van de bivakmuts en het met behulp van een stub veiligstellen van het aangetroffen (speeksel)spoor - en gebleken is noch door de verdediging is aangevoerd dat concrete aanwijzingen bestaan die duiden op onbetrouwbaar onderzoek of een fout in de onderzoeksketen. De op deze gronden berustende afwijzing van het verzoek getuigt, gelet op wat hiervoor is overwogen, niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.

Daarnaast heeft het hof geoordeeld over de bruikbaarheid voor het bewijs van de resultaten van het door verbalisant verrichte technisch opsporingsonderzoek. Daarbij heeft het in aanmerking genomen dat de bivakmuts direct na de overval van het hoofd van de overvaller is getrokken, dat de overvaller tijdens de overval heeft geroepen/gesproken en dat bij de mondopening aangetroffen DNA-sporen een enkelvoudig profiel en geen mengprofiel betreffen, waaruit het hof kennelijk heeft afgeleid dat de rond de mondopening aangetroffen DNA-sporen zijn gerelateerd aan het roepen/spreken tijdens de overval en dat die sporen - en niet op eventueel andere plekken van de bivakmuts aan te treffen sporen - daarom van belang zijn voor de beantwoording van de vraag wie de overval heeft gepleegd. Het kennelijke oordeel van het hof dat het door artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces niet in de weg staat aan een dergelijk gebruik voor het bewijs van het door verbalisant opgestelde proces-verbaal getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk in het licht van wat hiervoor is overwogen.

Het cassatiemiddel faalt in zoverre.

Lees hier de volledige uitspraak.