Gerechtshof Amsterdam 30 januari 2024, ECLI:NL:GHAMS:2024:245

De verdachte heeft over een periode van een jaar een aantal keer, zonder de vereiste autorisatie, trichloorethyleen aan derden geleverd. Het betreft hier een chemische stof die veel risico’s voor het milieu meebrengt en die kankerverwekkend is.

Verweer strekkend tot bewijsuitsluiting

De verdediging heeft aangevoerd dat er in deze zaak sprake is van de ongeoorloofde inzet van bestuursrechtelijke controlebevoegdheden, om twee redenen:

Ten eerste is het kwestieus of er wel een deugdelijke, rechtmatige grondslag was voor de (kennelijk) door de Douane aan de Inspectie Leefomgeving en Transport (ILT) verstrekte informatie over de verdachte. Er is slechts sprake van een convenant op het punt van de samenwerking tussen het ministerie van Infrastructuur en Waterstaat en het ministerie van Financiën ten aanzien van hun samenwerking op het gebied van de uitvoering van de wederzijdse wettelijke taken op het beleidsterrein van het ministerie van Infrastructuur en Waterstaat door de Douane in augustus 2018. Niet is gebleken van een dergelijke overeenkomst in de periode waar de tenlastelegging op ziet. De in hoger beroep door de advocaat-generaal beschikbaar gestelde Kaderovereenkomst inzake de samenwerking tussen het Ministerie van Infrastructuur en Milieu en (het directoraat-generaal Belastingdienst van het) Ministerie van Financiën van 27 januari 2012 volstaat hiervoor ook niet.

Ten tweede zijn controlebevoegdheden ingezet terwijl deze onvoldoende met strafvorderlijke waarborgen omkleed zijn geweest. Verbalisant01 is tevens buitengewoon opsporingsambtenaar. Hij is op 20 juni 2017 als toezichthouder aan een onderzoek ten aanzien van de verdachte begonnen en heeft als zodanig vragen gesteld en informatie aangeleverd gekregen van een vertegenwoordiger van de verdachte, naam01. Op 20 juni 2017 had hij echter al geconstateerd dat de verdachte in 2016 driemaal een hoeveelheid trichloorethyleen (verder te noemen “tri”) had ingevoerd - welke stof ingevolge de Europese REACH-Verordening sinds 21 april 2016 een autorisatieplichtige stof is - maar niet beschikte over de vereiste autorisatie. Om die reden had de verbalisant het uitoefenen van zijn controlebevoegdheid met strafrechtelijke waarborgen moeten omkleden, wat niet is gebeurd. Pas voorafgaand aan het eerste verhoor van de vertegenwoordigers van de verdachte op 10 juli 2017 is de cautie gegeven. De wijze waarop de informatie is verkregen, is daarom, zo begrijpt het hof, onrechtmatig geweest.

Beide gebreken zijn door de verdediging gepresenteerd als vormverzuimen in de zin van artikel 359a Sv, resulterend in een schending van het recht op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Het voor de verdachte ontstane nadeel is daarmee gegeven. Het vorenstaande moet tot bewijsuitsluiting, subsidiair strafvermindering, leiden. Tot zover de raadsvrouw.

Het hof overweegt wat het eerste deel van dit verweer betreft het volgende. Het verweer is door de raadsvrouw gekenmerkt als een verweer in de zin van artikel 359a Sv. Daarin kan het hof niet meegaan. Niet valt immers in te zien dat deze gestelde onrechtmatigheid zich heeft voorgedaan tijdens het vooronderzoek als bedoeld in die bepaling. Het betreft de uitwisseling van gegevens tussen twee overheidsorganen ten behoeve van het door die organen uit te oefenen toezicht op wettelijke voorschriften. Indien en voor zover is beoogd te betogen dat hier sprake is geweest van onderzoek dat anderszins van bepalende invloed is geweest op de bewijsgaring wordt als volgt overwogen.

Aanleiding voor de controle bij de verdachte door verbalisant01, werkzaam bij de ILT, is blijkens diens desbetreffend proces-verbaal het feit dat uit gegevens, verkregen van de dienst Douane, naar voren was gekomen dat verdachte01 B.V. in 2016 driemaal een hoeveelheid trichloorethyleen had ingevoerd: 560 kg op 9 februari 2016, 280 kg op 30 juni 2016 en 280 kg op 4 november 2016. Het hof begrijpt het verweer van de verdediging op dit punt zo dat gesteld wordt dat deze gegevensuitwisseling niet had mogen plaatsvinden zonder dat er een onderliggende overeenkomst was gesloten tussen de douaneautoriteiten enerzijds en de ILT anderzijds, waarin afspraken over de vorm waarin die uitwisseling zou moeten plaatsvinden waren vastgelegd. Er is echter geen rechtsregel die voorschrijft dat informatie-uitwisseling tussen beide overheidsorganen alleen dan zou mogen plaatsvinden als er van een zodanige schriftelijke vastlegging sprake is. Nu geen andere grond voor het gestelde onrechtmatig verkrijgen door de ILT van de desbetreffende inlichtingen is aangevoerd, kan dit verweer niet slagen.

Wat de verkrijging van informatie en schriftelijke bescheiden betreft vóórdat aan een vertegenwoordiger van de verdachte de cautie was gegeven, overweegt het hof het volgende. De verdachte beroept zich in deze op een handelen in strijd met het “nemo tenetur” beginsel dat bewijsuitsluiting tot gevolg dient te hebben.

Ook dit verweer is gepresenteerd als een verweer als bedoeld in artikel 359a Sv terwijl het in de kern betrekking heeft op een fase in het onderzoek die door het openbaar ministerie nog wordt gekenmerkt als toezicht op de naleving van wettelijke voorschriften. Het hof overweegt dat, zoals hierna uit de gebezigde overwegingen nader zal blijken, in het midden kan blijven of het hier gaat om een verweer op de voet van artikel 359a Sv of dat het verweer moet worden opgevat als een verweer inhoudend dat er sprake is van een vormverzuim buiten het kader van het voorbereidend onderzoek als bedoeld in artikel 359a Sv, dat niettemin van bepalende invloed is geweest in het kader van het opsporingsonderzoek.

Het hof ontleent het toetsingskader aan het arrest van het EHRM van 4 oktober 2022, nr. 58342/15 ( De Legé/Nederland ). Het nemo teneturbeginsel waarop de verdediging zich beroept beschermt tegen ongeoorloofde dwang door de autoriteiten. Het komt tot uitdrukking in het zwijgrecht. In beginsel strekt het er niet toe de verdachte te beschermen waar het gaat om medewerking aan onderzoek dat gericht is op resultaten die kunnen worden verkregen op een wijze die onafhankelijk is van de wil van de verdachte. Doorgaans gaat het daarbij ook om reeds bestaande documenten. Onder omstandigheden kan het beginsel evenwel ook daarop betrekking hebben.

Als de autoriteiten een mate van dwang toepassen waarbij het nemo teneturbeginsel in de kern wordt aangetast is de bewijsverkrijging niet verenigbaar met de eisen van artikel 6 EVRM. Waar het gaat om de verkrijging van documenten maakt de vraag of die documenten reeds bestonden (“pre-existing” waren) deel uit van de toetsing. Daaronder is begrepen het antwoord op de vraag of de autoriteiten er kennis van hadden dat de documenten bestonden en aanwezig waren bij de betrokkene. Een zogeheten “fishing expedition” is niet toegestaan. Opmerking verdient dat deze maatstaf zowel betrekking heeft op de wijze van verkrijging van bewijs binnen een stafrechtelijke context als op het gebruik tijdens een strafrechtelijke procedure na verkrijging van bewijs in een procedure van andere aard. Indien het gaat om reeds bestaande, specifiek aangeduide, documenten, is zelfs een zekere mate van dwang (waaronder begrepen een wettelijk verankerde strafbedreiging) aanvaardbaar.

In aanvulling op deze aan genoemd EHRM-arrest ontleende maatstaven overweegt het hof dat uit rechtspraak van de Hoge Raad kan worden afgeleid dat de inzet van controlebevoegdheden tijdens de opsporing is toegestaan zolang deze niet uitsluitend met het oog op de opsporing worden toegepast.

Tot slot is het aan de rechter om bij de finale beoordeling van de gang van zaken de vraag te beantwoorden of sprake is geweest van “overall fairness” van de procedure.

Tegen de achtergrond van dit beoordelingskader worden aan de hand van het proces-verbaal van verbalisant01 de volgende relevante feiten en omstandigheden vastgesteld en wordt als volgt overwogen.

De mededelingen van naam01 op 20 juni 2017 aan de verbalisant verbalisant01 hadden de strekking dat er door de verdachte tri werd ingekocht en verkocht. Daarna heeft verbalisant01 op 29 juni en 4 juli 2017 informatie verkregen van afnemers over de periode waarin tri is geleverd die op gespannen voet stond met de informatie afkomstig van naam01. Dat heeft ertoe geleid dat verbalisant01 op 6 juli 2017 documenten over de levering van tri heeft opgevraagd bij de verdachte en de officier van justitie heeft beslist over te gaan tot een opsporingsonderzoek.

Het hof is van oordeel dat de vraag naar documenten omtrent de levering van tri vergezeld is gegaan van een voldoende specifieke omschrijving van die documenten en dat de verbalisant, gelet op de mededelingen van naam01 zelf en van de afnemers, mocht uitgaan van de aanwezigheid van die documenten. De verbalisant heeft om deze documenten gevraagd, mede met het oog op de beoordeling of zich één van de uitzonderingssituaties als omschreven in de REACH-verordening zou kunnen voordoen. De documenten zijn vervolgens vrijwillig verstrekt, door onder andere de heer naam01. Met andere woorden, er was geen sprake van een ‘fishing expedition’. Het hof stelt verder vast, op basis van het dossier, dat er geen dwang is toegepast bij het opvragen van de documenten. Daar komt nog bij dat aan de verdachte op 6 juli 2017 wel is meegedeeld dat de controle van de heer verbalisant01 zou overgaan in een strafrechtelijk onderzoek, waarbij tegen de betrokken bedrijven proces-verbaal zou worden opgemaakt. Tijdens het daarop gevolgde van de directeur afgenomen verhoor op 10 juli 2017 is de cautie gegeven.

Het hof stelt tot slot vast dat de verdachte tijdens de behandeling van de strafzaak in eerste aanleg en in hoger beroep alles naar voren heeft kunnen brengen wat zij wilde stellen ter betwisting van de authenticiteit en juistheid van het bewijs. Ook is de gelegenheid geboden en benut om getuigen te horen bij de rechter-commissaris.

Het hof is op grond van al het voorgaande van oordeel dat er geen sprake is van vormverzuimen in de zin van artikel 359a Sv, noch van een schending van het recht op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM. Voor bewijsuitsluiting bestaat geen grond. Het verweer wordt verworpen.

Bewijsoverwegingen ten aanzien van het opzet

De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat de ten laste gelegde opzet niet kan worden bewezen. Er is, zo begrijpt het hof verder, daar waar van de zijde van de verdachte wordt gesteld dat er sprake zou zijn geweest van één vergissing van één werknemer, kennelijk ook bedoeld verweer te voeren op het punt van de strafbaarheid van de rechtspersoon, in die zin dat de ten laste gelegde gedragingen niet aan de rechtspersoon kunnen worden toegerekend.

Ten aanzien van de ten laste gelegde opzet voert de verdediging aan dat voor een bewezenverklaring moet komen vast te staan dat de verdachte heeft gehandeld met – minst genomen voorwaardelijk – opzet. Dat kan niet wettig en overtuigend worden bewezen. Niet staat ter discussie dat het vereiste bewijs moet zien op kleurloos opzet. Ook bij kleurloos opzet dient echter vastgesteld te kunnen worden dat opzettelijk is gehandeld. Het is met andere woorden niet inhoudsloos. Aan dit vereiste wordt, aldus de verdediging, niet voldaan nu er bij alle leveringen aan alle in de tenlastelegging genoemde afnemers onbedoeld en onbewust is gehandeld. Het was nooit de intentie van de verdachte geweest om tri na de zogeheten sunset-datum (de datum waarop de autorisatieplicht inging) in te klaren en vervolgens te verkopen. Het opzet op het in de handel brengen van tri ontbreekt. Daarmee is het voorschrift van artikel 56 van de REACH-Verordening hoogstens culpoos overtreden hetgeen ten hoogste een strafbare overtreding zou opleveren. Tot zo ver de raadsvrouw.

Van de zijde van de verdediging wordt niet betwist dat er sprake is geweest van het opslaan en bewaren en vervolgens (in delen) verkopen en leveren van tri op de in de tenlastelegging gestelde data zonder dat de daarvoor vereiste autorisatie aanwezig was. Dit zou echter zijn veroorzaakt door een eenmalige vergissing van een werknemer, waardoor de partij ten onrechte zou zijn ingeklaard en daarmee vrij zijn gegeven binnen het bedrijf van de verdachte voor verkoop binnen de Europese Unie. Het hof acht deze gang van zaken niet aannemelijk geworden. Niet alleen is hier tijdens het onderzoek door de ILT niets over gezegd, maar ook ter terechtzitting in hoger beroep kon de vertegenwoordiger van de verdachte niet duidelijk maken welke werknemer dit dan geweest zou zijn en is meegedeeld dat daar verder ook geen onderzoek naar is gedaan. Het hof gaat daarom uit van de gang van zaken zoals die blijkt uit het verhoor op 11 september 2017 van naam02, destijds algemeen directeur van de verdachte. Deze verklaring maakt deel uit van de gebezigde bewijsmiddelen. Hij heeft immers het volgende verklaard:

" Ik dacht echt dat ik alles wat ik vóór 21 april 2016 had gekocht en binnengekregen nog mocht verhandelen. Dat was dus een foute aanname van mij. Het is gewoon stom en had niet moeten gebeuren." (..)

“We zijn fout, ik accepteer dat (..)."

Het hof leidt daaruit af dat het de intentie van de verdachte is geweest om de partij te verkopen op de wijze waarop de verkoop heeft plaatsgevonden. Daarbij heeft de wetenschap bestaan dat het ging om verkoop binnen de EU terwijl autorisatie daarvoor ontbrak. Daarmee is het opzet op de ten laste gelegde handelingen gegeven. Voor bewezenverklaring is niet vereist dat de opzet van de verdachte erop gericht was deze verkopen in strijd met de geldende regelgeving te doen.

Het vorenstaande leidt tot bewezenverklaring van het ten laste gelegde.

Bewezenverklaring

Overtreding van een verbod, gesteld bij artikel 9.3.3, eerste lid, van de Wet milieubeheer, opzettelijk begaan door een rechtspersoon, meermalen gepleegd .