Gerechtshof Amsterdam 15 november 2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:3249

De Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan grootschalige oplichting in de vorm van fraude met film cv’s en het doen plegen van belastingfraude. Hij heeft een groot aantal slachtoffers (495 participanten) een bedrag van in totaal ten minste (6.064.000 plus 5.326.500) NLG 11.390.000 afhandig gemaakt door hen fiscale voordelen in het vooruitzicht te stellen. De Verdachte heeft in prospectussen aan de slachtoffers opzettelijk een onjuiste voorstelling van zaken gegeven. Daardoor hebben de slachtoffers belegd in cv’s waarbij de schijn werd gewekt dat voor rekening en risico van deze cv’s films zouden worden geproduceerd en dat de wijze waarop dit gebeurde was gecontroleerd door belastingdienst zodat zij gebruik konden maken van fiscale faciliteiten. De Verdachte was in werkelijkheid slechts van plan het ingelegde geld voor een groot deel binnen zeer korte tijd via bankrekeningen in de Verenigde Staten naar Nederland terug te laten komen, zodat hij daarover kon beschikken.

De schijnconstructie die de Verdachte heeft bedacht en uitgevoerd bracht mee dat de slachtoffers, anders dan hen was voorgehouden, geen fiscaal voordeel konden behalen. De participanten in CV 4, 5 en 6 hebben hun inleg niet teruggekregen. De participanten die zich hebben verenigd in een stichting hebben hun schade slechts vergoed gekregen na het instellen van een civiele procedure. De Verdachte heeft op grove wijze het vertrouwen geschaad dat beleggers moeten kunnen stellen in een aanbieder van een beleggingsproduct.

De Verdachte heeft zich daarnaast als doen pleger schuldig gemaakt aan het indienen van onjuiste belastingaangiften door de slachtoffers. Door zo te handelen heeft de Verdachte niet alleen het vertrouwen geschaad dat de Belastingdienst behoort te kunnen stellen in de gegevens die door belastingplichtigen worden verstrekt, maar ook heeft hij de Staat der Nederlanden en daarmee de samenleving benadeeld.

De ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie

De verdediging heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep wederom op het standpunt gesteld dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard nu er - kort gezegd - sprake is van een "ernstige schending van beginselen van een goede procesorde” waarbij het wettelijk systeem en de eerlijkheid van het proces in de kern zijn geraakt. De verdediging heeft haar verweer gebaseerd op vijf pijlers die ieder voor zich en in onderlinge samenhang strekken tot de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie:

Het verbod op willekeur, het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging en het gelijkheidsbeginsel.
De schending van de redelijke termijn.
De gevolgen van de schending van de redelijke termijn, het tijdsverloop voor de eerlijkheid van het proces.
Het willens en wetens nalaten van onderzoeken door de officier van justitie en de gevolgen daarvan voor de eerlijkheid van het proces.
De inbeslagname van geheimhouderstukken en in strijd met het verschoningsrecht en daarvoor geldende regelgeving kennisnemen en gebruik maken van de inhoud daarvan door het Openbaar Ministerie (en de FIOD/ECD).

Met de rechtbank is het hof van oordeel dat het Openbaar Ministerie ontvankelijk is in de vervolging. Het hof sluit zich in belangrijke mate aan bij de overwegingen van de rechtbank en zal deze in zoverre overnemen en tevens aanvullen, waarbij de standpunten van de verdediging en de advocaat-generaal kort worden toegelicht.

1. Het verbod op willekeur, het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging en het gelijkheidsbeginsel.

De verdediging heeft aangevoerd dat het onbegrijpelijk is dat alleen de Verdachte wordt vervolgd en de zaak tegen naam01 is geseponeerd. De in de tenlastelegging opgenomen feitelijke omschrijving van gedragingen dan wel inspanningsverplichtingen, betreffen handelingen die naam01 heeft verricht dan wel verplichtingen die op hem, handelend namens bedrijf01, rustten. Reeds vanuit dat perspectief is de positie van naam01 in het dossier (in potentie) gewichtiger dan die van de verdachte. Daarnaast heeft het Openbaar Ministerie zich opgesteld als een incassobureau voor de civielrechtelijk verjaarde vorderingen en de beslissing tot vervolging van de Verdachte lijkt met name daardoor te zijn ingegeven.

De advocaat-generaal heeft gerepliceerd dat de rol van naam01 substantieel anders was dan die van de verdachte. De Verdachte heeft de fiscale constructie bedacht en uitgewerkt. Het is de Verdachte die zich heeft beziggehouden met hetgeen in de prospectussen aan de participanten (beleggers) is toegezegd. De Verdachte heeft een overeenkomst gesloten met naam02 waarbij naam02 is aangesteld als vertegenwoordiger van bedrijf02 B.V. (hierna: bedrijf02 ) en de Verdachte was de opdrachtgever van de Amerikaanse advocaten. De Verdachte heeft voorts het grootste deel van de inleggelden ontvangen en is degene die daardoor is gebaat. Ook stelt de advocaat-generaal zich op het standpunt dat het bewerkstelligen van rechtsherstel en daarmee het realiseren van een vergoeding voor de geleden schade een door de wetgever en rechtspraak erkend legitiem strafdoel is en dat aan de strafvervolging van de Verdachte meerdere complementaire strafdoelen ten grondslag liggen.

Het hof oordeelt als volgt. In artikel 167, eerste lid, Sv is aan het Openbaar Ministerie de bevoegdheid toegekend zelfstandig te beslissen of naar aanleiding van een ingesteld opsporingsonderzoek vervolging moet plaatsvinden. De beslissing om tot vervolging over te gaan leent zich slechts in zeer beperkte mate voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing in die zin dat slechts in uitzonderlijke gevallen plaats is voor een niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging op de grond dat het instellen of voortzetten van die vervolging onverenigbaar is met beginselen van een goede procesorde, voor zover hier van belang met het verbod van willekeur (in strafrechtspraak in dit verband ook wel het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging) om de reden dat geen redelijk handelend lid van het Openbaar Ministerie heeft kunnen oordelen dat met (voortzetting van) de vervolging enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn. Indien een rechter op deze grond tot het oordeel komt dat sprake is van zo'n uitzonderlijk geval waarin het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging, gelden voor deze beslissing zware motiveringseisen. Het hof is van oordeel dat, mede in het licht van hetgeen hierover door de advocaat-generaal naar voren is gebracht, in het onderhavige geval niet is gebleken.

Ten aanzien van het beroep op schending van het gelijkheidsbeginsel geldt dat het ten onrechte niet vervolgen van derden van wie de gedragingen evenzeer als die van de Verdachte het voorwerp van strafvervolging dienen te zijn, niet (zonder meer) leidt tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de strafvervolging tegen de verdachte.

In eerste aanleg heeft de officier van justitie aangevoerd dat de zaak tegen naam01 bij gebrek aan bewijs is geseponeerd. Het hof is van oordeel dat geen sprake is van een uitzonderlijk geval waarin het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk zou moeten worden verklaard. Gelet op hetgeen de advocaat-generaal naar voren heeft gebracht, kan ook niet gezegd worden dat Verdachte en naam01 eenzelfde rol hadden. Het verweer wordt daarom verworpen.

2. De schending van de redelijke termijn.

De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat er sprake is van een grove schending van de redelijke termijn. De tenlastegelegde feiten hebben in de periode van mei 2000 tot en met april 2003 plaatsgevonden. Vanaf 21 september 2005 is op uitnodiging van de FIOD aangifte gedaan van oplichting tegen de verdachte. Ruim twee jaar later (in 2007) is hij voor het eerst als Verdachte gehoord en op 7 april 2008 heeft een klaagschriftprocedure ex artikel 552a Sv met betrekking tot de inbeslaggenomen geheimhouderstukken plaatsgevonden (welk beklag is toegewezen). Pas in 2014 hebben zich weer vanuit het Openbaar Ministerie activiteiten ontplooid, namelijk het leggen van conservatoire beslagen ten behoeve van een eventueel op te leggen schadevergoedingsmaatregel.

De advocaat-generaal heeft geconcludeerd dat inderdaad sprake is van een overschrijding van de redelijke termijn (die zowel voor rekening van de verdediging als het Openbaar Ministerie komen), maar dat dit niet leidt tot de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie.

Het hof is van oordeel dat volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad een (al dan niet forse) overschrijding van de redelijke termijn niet leidt tot de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de strafvervolging, ook niet in uitzonderlijke gevallen. Regel is dat die overschrijding wordt gecompenseerd in de strafmaat. Het verweer wordt verworpen.

3. De gevolgen van de schending van de redelijke termijn, het tijdsverloop voor de eerlijkheid van het proces.

De verdediging heeft het volgende aangevoerd. De Hoge Raad heeft in het kader van de ratio van het recht op berechting binnen een redelijke termijn onder meer gewezen op de "ongunstige invloed van het tijdsverloop op de beoordeling van de feiten als gevolg van de verbleking van de herinnering van - bijvoorbeeld - eventuele getuigen". De verdediging heeft weliswaar het ondervragingsrecht ten aanzien van de toegewezen getuigen kunnen uitoefenen, maar van verbleking van de herinnering is tijdens de verhoren bij de rechter- en raadsheer-commissaris wel gebleken. Dit gold in de meest extreme mate voor de getuigen getuige01, getuige02 en getuige03 maar ook voor de participanten die voor een groot deel met name verklaarden op basis van ''wetenschap" die zij achteraf hebben verkregen door onder meer de civiele en fiscale procedures die hebben plaatsgevonden.

De advocaat-generaal heeft aangevoerd dat de betrouwbaarheid en de verifieerbaarheid van het overgrote deel van het bewijsmateriaal tegen de Verdachte niet door tijdsverloop wordt aangetast. De feitelijke gebeurtenissen kunnen aan de hand van de ruim beschikbare schriftelijke stukken, aangevuld door meerder getuigenverklaringen, afdoende worden gereconstrueerd en geverifieerd. Dat de herinneringen van een aantal getuigen in de loop der jaren zijn vervaagd, maakt dat niet anders.

Het hof is van oordeel dat ondanks het grote tijdsverloop niet gezegd kan worden dat de Verdachte geen eerlijk proces heeft (gehad). De verdediging heeft onvoldoende onderbouwd waarin de gestelde oneerlijkheid schuilt. Er zijn geen aanwijzingen dat de Verdachte zich niet meer adequaat tegen de beschuldigingen kon/kan verdedigen. Het hof laat hierbij meewegen dat het bewijs tegen de verdachte, zoals uit het navolgende blijkt, voor een groot deel bestaat uit schriftelijke stukken, waarbij verbleking van het geheugen geen rol speelt. Het verweer wordt om die reden verworpen.

4. Het willens en wetens nalaten van onderzoeken door de officier van justitie en de gevolgen daarvan voor de eerlijkheid van het proces.

De verdediging heeft nog aangevoerd dat de officier van justitie willens en wetens heeft nagelaten de in het eerste aanvullende rechtshulpverzoek genoemde onderzoeken in de Verenigde Staten te (laten) verrichten nu uit de reeds verzamelde bewijsmiddelen voor het Openbaar Ministerie duidelijk was geworden dat uit de Verenigde Staten belastend noch ontlastend bewijs voor de ten laste gelegde feiten zou worden verkregen. Een onbegrijpelijke conclusie als er bij het Openbaar Ministerie geen kennis bestaat over potentiële bewijsmiddelen, aldus de verdediging.

De advocaat-generaal heeft op dit punt in hoger beroep niet gerepliceerd.

Het hof is van oordeel dat de beslissing van de officier van justitie om af te zien van verdere uitvoering van de rechtshulpverzoeken niet onbegrijpelijk is en verwijst daarbij naar de beslissing op het bezwaarschrift tegen de dagvaarding van 7 juni 2016. De verdediging heeft voorts bij appelschriftuur verzocht naam02 te horen, welk verzoek door dit hof is toegewezen. Het stond de verdediging in hoger beroep vrij nadere onderzoekswensen in te dienen. Reeds daarom moet het verweer dat Verdachte geen recht op een eerlijk proces heeft/heeft gehad worden verworpen.

5. De inbeslagname van geheimhouderstukken en in strijd met het verschoningsrecht en daarvoor geldende regelgeving kennisnemen en gebruik maken van de inhoud daarvan door het Openbaar Ministerie (en de FIOD/ECD).

De verdediging heeft aangevoerd dat, ondanks de beslissing van de rechtbank in de klaagschriftprocedure ex artikel 552a Sv de in beslag genomen geheimhouderstukken te vernietigen, sprake is van een onherstelbaar vormverzuim ex artikel 359a Sv. Deze stukken zijn bestudeerd door de officier van justitie en de FIOD/ECD waardoor informatie is verkregen die (mede) richtinggevend is geweest voor de verdere opsporing en bewijsvoering. De verdediging wijst er op dat zich in het dossier nog steeds correspondentie bevindt met advocaat getuige01 in de cc (D/069 en D/069A). Het oordeel van de rechtbank dat deze afschriften niet als geheimhouderstukken kwalificeren, is gezien de jurisprudentie onjuist.

De advocaat-generaal heeft aangevoerd dat er op dit punt sprake is geweest van een vormverzuim, maar dat dit is hersteld, er geen blijvende schade is en dat de Verdachte niet in zijn belangen is geschaad. Aan de voorwaarden die artikel 359a Sv formuleert voor niet-ontvankelijkheid is niet voldaan (en evenmin aan die voor bewijsuitsluiting), zodat alleen eventueel strafvermindering in aanmerking komt. Ten aanzien van D/069 en D/069a heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat afschriften niet als geheimhouderstukken kunnen kwalificeren.

Het hof is van oordeel dat de verdediging de stelling dat de geheimhouderstukken (mede) richtinggevend zijn geweest voor de verdere opsporing en bewijsvoering onvoldoende met stukken of anderszins heeft onderbouwd. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat D/069 en D/069a geen geheimhouderstukken zijn. Dit zijn e-mailberichten van de Verdachte aan naam02, met getuige01 (advocaat in Amerika) in de cc, en dit zijn geen documenten als bedoeld in artikel 98, eerste lid, Sv. Ook dit niet-ontvankelijkheidsverweer wordt daarom verworpen.

6. Beroep op artikel 301, vierde lid, Sv.

De verdediging heeft zich verder beroepen op artikel 301, vierde lid, Sv en het hof verzocht die stukken voor te houden die niet reeds voorgehouden zijn maar waarvan het hof meent dat die mogelijkerwijs tot enige bewezenverklaring zouden kunnen leiden dan wel daaraan zouden kunnen bijdragen.

Op grond van het bepaalde in artikel 417, eerste lid, Sv mogen stukken welke in eerste aanleg zijn voorgelezen ook voor de behandeling in hoger beroep als voorgelezen worden aangemerkt. Verder kan het verzoek om alle stukken voor te houden die voor de bewezenverklaring van belang kunnen zijn niet worden aangemerkt als een verzoek in de zin van artikel 417, tweede lid, Sv omdat dit verzoek geen betrekking heeft op ‘bepaalde stukken’.

Oplichting, meermalen gepleegd (feit 1 en 2)

Standpunt advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat de tenlastegelegde oplichting, meermalen gepleegd, onder feit 1 en 2 wettig en overtuigend kan worden bewezen.

Standpunt verdediging

De raadsman heeft zich, kort gezegd, op het standpunt gesteld dat de Verdachte moet worden vrijgesproken en daartoe allereerst aangevoerd dat niet iedere toerekenbare tekortkoming in civielrechtelijke zin binnen het bereik van het strafrecht wordt gebracht. Voorts heeft de verdediging bepleit dat het voor oplichting vereiste opzet (oogmerk) bij de Verdachte niet aanwezig was. De Verdachte heeft nooit de bedoeling gehad het geld bij hem of bij zijn vennootschappen te laten eindigen. Ook heeft de raadsman aangevoerd dat de tekst van de tenlastegelegde passages uit de prospectussen geen “oplichtingsmiddelen” behelzen en dat de beleggers door de tenlastegelegde passages uit de prospectussen niet zijn bewogen tot afgifte. De prospectussen en de daarbij behorende bijlagen zijn glashelder over de vraag welke partij welke verbintenissen zal aangaan of is aangegaan, en dat is niet de Verdachte noch bedrijf02. Het is daarnaast niet de Verdachte dan wel bedrijf02 die zich heeft verbonden tot nakoming van de tenlastegelegde feitelijkheden.

Juridisch kader ‘oplichting’ ex artikel 326 Sr

Voor oplichting is vereist dat de Verdachte bij een ander door een specifieke, voldoende ernstige vorm van bedrieglijk handelen een onjuiste voorstelling in het leven heeft willen roepen teneinde daarvan misbruik te maken. Daartoe moet de Verdachte een of meer van de in artikel 326 Sr bedoelde oplichtingsmiddelen hebben gebruikt, door welk gebruik die ander is bewogen tot de afgifte van een goed, het verlenen van een dienst, het beschikbaar stellen van gegevens, het aangaan van een schuld of het tenietdoen van een inschuld. Of in een concreet geval het slachtoffer door een oplichtingsmiddel dat door de Verdachte is gebruikt is bewogen tot een van voornoemde handelingen - hier: bewogen tot afgifte van een geldbedrag - is in sterke mate afhankelijk van de omstandigheden van het geval. In algemene zin kunnen tot die omstandigheden behoren de mate waarin de in het algemeen in het maatschappelijk verkeer vereiste omzichtigheid het beoogde slachtoffer aanleiding had moeten geven die onjuiste voorstelling van zaken te onderkennen of zich daardoor niet te laten bedriegen. Bij een samenweefsel van verdichtsels behoren tot die omstandigheden onder meer de vertrouwenwekkende aard, het aantal en de indringendheid van de (geheel of gedeeltelijk) leugenachtige mededelingen in hun onderlinge samenhang.

Oordeel van het hof

Het hof leidt uit de hierboven genoemde feiten en omstandigheden af dat het de Verdachte is geweest die een financiële constructie heeft bedacht en deze heeft uitgevoerd dan wel laten uitvoeren. De Verdachte was bekend met de voorwaarden die werden gesteld om in aanmerking te komen voor de fiscale faciliteiten voor film cv’s. Hij deed het voorkomen dat de cv’s films produceerden zoals dit was vereist terwijl dit in werkelijkheid niet het geval was.

De Verdachte heeft naam02 ingeschakeld om Amerikaanse productiemaatschappijen te vinden die bereid waren deel te nemen aan de constructie zoals die door de Verdachte was bedacht. Het bij bedrijf02 aangetroffen document met de titel ‘ document01 van de Verdachte aan naam02 is opgesteld nog voordat de Prospectus 2000 werd uitgebracht. Hierin wordt geadviseerd dat productie en financiering van de film met behulp van fonds01 alleen aangewezen is als het geld niet nodig is en ook zonder de hulp van fonds01 kan gebeuren. In de constructie is bedrijf02 ‘ the bad guy ’ en worden fonds01 noch private partners (lees: de participanten) geïnformeerd over de werkwijze van de voorgestelde ‘ pre-sale’. Uit de faxberichten van 14 juni 2000 en 4 december 2000 van de Verdachte aan naam02 blijkt dan dat het doel van de constructie niet was het daadwerkelijk bijdragen aan de productie van films, maar dat enkel van belang was dat de ‘(geld)carrousel’ goed functioneerde. Uit de e-mail van de Verdachte aan naam02 van 24 juli 2002 leidt het hof ten slotte af dat de Verdachte naam02 geruststelt dat de jurisdictie van de Nederlandse Belastingdienst niet verder reikt dan de Nederlandse staatsgrens zodat daadwerkelijk onderzoek naar de betalingen van bedrijf03 niet zullen gaan plaatsvinden.

Daarnaast is van belang dat de rechten over de films die mede door de CV's 4, 5, 6 en 9 zouden worden gefinancierd, door bedrijf02 direct of kort na verkrijging ervan, voor een bedrag van 89,5% van de door bedrijf02 betaalde prijs en voor bepaalde tijd terug zijn verkocht aan de filmmaatschappijen. Na ommekomst van die termijn kon de filmmaatschappij de rechten voor een zeer laag bedrag terugkopen. Dat betekent dat indien de film een succes zou worden, niet de film-cv's maar de productiemaatschappijen in de Verenigde Staten daarvan zouden profiteren. Ook dat is niet in lijn met de prospectussen. Het overgrote deel van het door de participanten geïnvesteerde geld heeft slechts korte tijd ter beschikking van de filmmaatschappijen gestaan. In feite werd het ingelegde geld grotendeels min of meer direct na betaling, door de filmmaatschappijen terugbetaald aan bedrijf02 (en dus uiteindelijk aan de verdachte). Een ander deel van het geld is terechtgekomen bij aan de Verdachte gelieerde bedrijven of in de Verenigde Staten gevestigde personen of bedrijven. Ook hebben de participanten nimmer het hen in de brochure gegarandeerde rendement ontvangen. Door op deze wijze te handelen is afgeweken van hetgeen de participanten op grond van de prospectussen mochten verwachten.

In de prospectussen is voorts aan de participanten meegedeeld dat met de Belastingdienst winstvaststellingsovereenkomsten zouden worden gesloten en dat de fiscale informatie die de participanten nodig zouden hebben voor hun aangifte inkomstenbelasting door de Belastingdienst zou worden gecontroleerd. De Belastingdienst was echter tot juni 2001 niet op de hoogte van het actief worden van de CV’s 4, 5 en 6. Er zijn voor geen van deze cv’s, ook niet voor CV 9, winstvaststellingsovereenkomsten met de Belastingdienst gesloten. Ook is de Belastingdienst niet gevraagd om de fiscale informatie te controleren.

De participanten hebben op basis van de prospectussen aan de film-cv's deelgenomen. Hoewel van in overeenkomsten (in dit geval een prospectus) gegeven garanties of toegezegde prestaties in beginsel niet gezegd kan worden dat dit oplichtingsmiddelen zijn, ligt dat anders als van meet af aan duidelijk is dat door een vertekend beeld van de werkelijkheid te schetsen, sprake is van onwaarheden en listige kunstgrepen. De Verdachte wist vooraf dat niet in lijn met die prospectussen zou worden gehandeld. Het hof verwijst hiervoor naar de hierboven beschreven feiten en omstandigheden. De passages in de prospectussen over de afspraken met de Belastingdienst, het aangaan van winstvaststellingsovereenkomsten, de controle door de Belastingdienst en de mogelijkheid gebruik te maken van een aantal belastingfaciliteiten zijn daarmee als oplichtingsmiddel te kwalificeren, waardoor de participanten zijn bewogen tot afgifte van het door hen ingelegde geld.

Meerdere participanten hebben hierover verklaringen bij de FIOD afgelegd.

De voornoemde participanten hebben allen bij de FIOD verklaard dat ze de brochure hebben ontvangen en dat zij die professioneel en betrouwbaar vonden, bijvoorbeeld omdat er betrouwbare partijen genoemd werden zoals accountants01 en de bedrijf13. De reden van participeren in het fonds01 is, zoals uit het voorgaande blijkt, vrijwel uitsluitend gelegen in het feit dat met participaties in het filmfonds fiscaal rendement gepaard ging. Wanneer de FIOD de getuigen vraagt of zij ook hadden geïnvesteerd in het fonds01 als zij hadden geweten dat er geen winstvaststellingsovereenkomsten waren gesloten, antwoordden zij unaniem dat dit niet het geval zou zijn geweest. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de participanten van de prospectussen kennis hebben genomen, dat zij zich door de daarin opgenomen informatie hebben laten leiden en zij op basis van de prospectussen zijn overgegaan tot het participeren in het fonds01.

De stelling van de verdediging dat de wijze waarop de FIOD getuigen heeft gehoord niet correct was omdat deze getuigen door de vraagstelling woorden in de mond zijn gelegd, wordt verworpen. Het is het hof niet gebleken dat dit het geval is geweest.

Het hof is op grond van het voorgaande van oordeel dat de Verdachte door een samenweefsel van verdichtsels en listige kunstgrepen de participanten een onjuiste voorstelling van zaken heeft gegeven waardoor zij zijn bewogen tot de afgifte van geldbedragen. De Verdachte heeft zich daardoor schuldig heeft gemaakt aan de in feit 1 en 2 ten laste gelegde oplichting.

Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat ook de eerste drie gedachtestreepjes van de tenlastelegging kunnen worden bewezen. Het hof gaat daarbij niet alleen uit van de verklaringen die de getuigen bij de FIOD hebben afgelegd, maar betrekt daar bij dat de participanten de prospectussen hebben ontvangen en op basis daarvan voor de film-cv hebben gekozen. Alle in de tenlastegelegde gedachtestreepjes beschreven handelingen, garanties en toezeggingen zijn door hun onderlinge samenhang te kwalificeren als middelen die dienstig zijn geweest aan de constructie die de Verdachte heeft bedacht en uitgevoerd.

Medeplegen

Met de rechtbank is het hof van oordeel dat er onvoldoende aanwijzingen zijn dat de Verdachte nauw en bewust heeft samengewerkt met een ander, zodat de Verdachte wordt vrijgesproken van het ten laste gelegde medeplegen.

Doen plegen van belastingaangifte, meermalen gepleegd (feit 3)

Standpunt advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat het doen plegen van belastingfraude, meermalen gepleegd, onder feit 3 wettig en overtuigend kan worden bewezen.

Standpunt verdediging

De raadsman heeft zich op het standpunt gesteld dat de Verdachte moet worden vrijgesproken omdat de Verdachte geen opzet had op het doen plegen van onjuiste belastingaangifte, ook niet in voorwaardelijke vorm. Er was geen sprake van een aanmerkelijke kans van onjuiste aangiften, en zo die er al geweest zou zijn, dan was de Verdachte zich daar niet van bewust. De Verdachte heeft, aldus de verdediging, onvoldoende tot geen bemoeienis gehad met de invulinstructies omdat die verantwoordelijkheid bij naam01 lag.

Oordeel van het hof

Het hof acht bewezen dat de Verdachte het oogmerk tot oplichting had en dat hij de participanten valselijk heeft voorgespiegeld dat zij fiscaal voordeel zouden genieten. Vast is komen te staan dat de participanten op basis van de voorgestelde gang van zaken in de prospectussen dan wel op basis van de invulinstructie hun aangiften inkomstenbelasting onjuist hebben ingevuld. De informatie in deze prospectussen is gebaseerd op hetgeen de Verdachte heeft bedacht en komt er kort gezegd op neer dat door bedragen over te maken naar verschillende bankrekeningen wordt voorgewend dat films werden geproduceerd voor rekening en risico van de cv’s. Als onderdeel van de afspraken met de filmmaatschappijen werden aan de bedrijf01 -cv’s afschriften verstrekt van de productiebudgetten. Daarmee was naam01 in staat voor de participanten invulinstructies te maken ten behoeve van de door de participanten in te vullen aangiften inkomstenbelasting over de jaren 2000 en 2001. Deze invulinstructies zijn in juni 2001 (voor CV 4, 5 en 6) en in 2002 (voor CV 9) toegezonden en de participanten verkeerden op dat moment in de veronderstelling dat de Belastingdienst deze instructies had gecontroleerd. Eind juni 2001 kwam de Belastingdienst op de hoogte van het bestaan van CV 4, 5 en 6 waarna tussen de Belastingdienst en naam10 de nodige correspondentie heeft plaatsgevonden. De betreffende belastingambtenaar heeft verklaard dat de invulinstructies niet aan de Belastingdienst ter goedkeuring zijn voorgelegd en dus ook niet zijn goedgekeurd. naam01 heeft verklaard dat de invulinstructies zijn opgesteld in samenspraak met onder meer de verdachte. Zoals hiervoor is overwogen wist de Verdachte van meet af dat de werkelijke gang van zaken anders zou zijn dan die in de prospectussen was voorgespiegeld. Immers, nog voordat er door participanten geld was ingelegd, waren er al afspraken over het terugboeken van een groot deel van het geld van de participanten naar bedrijf02 en was al duidelijk dat de films nooit daadwerkelijk voor rekening en risico van de cv's gemaakt zouden worden.

De Verdachte wist dat de Belastingdienst, als die bekend was met de werkelijke gang van zaken, nooit akkoord zou gaan met een vaststellingsovereenkomst en het verlenen van de fiscale faciliteiten voor de film cv’s aan de participanten. In het document ‘ document01 schrijft hij dat de Nederlandse belastingautoriteiten voor de private vennoten niet zullen aannemen dat zij ondernemersrisico lopen en dat ze dan geen belastingfaciliteiten krijgen die deze vorm van vennootschap zo aantrekkelijk maakt. Door de participanten een andere werkelijkheid voor te spiegelen dan in de brochures was opgenomen en waarvan deze participanten zelf geen weet hadden, heeft de Verdachte opzettelijk bewerkstelligd dat zij hun belastingaangifte niet naar waarheid hebben ingevuld.

De Verdachte kan, gelet op het voorgaande, worden aangemerkt als doen pleger. Hij was de intellectuele, middellijke dader en wist dat de participanten in hun aangiften fiscale faciliteiten zouden claimen waar zij geen recht op hadden. De participanten die onjuiste belastingaangifte(n) heben gedaan zijn weliswaar aan te merken als materieel dan wel onmiddellijke dader maar zij wisten niet dat zij onjuiste aangiften deden.

Ten aanzien van het verweer dat de Verdachte onvoldoende bemoeienis heeft gehad met de invulinstructies overweegt het hof als volgt. Dat de instructies voor het invullen voor de belastingaangiften niet door de Verdachte maar door naam01 zijn opgesteld, maakt niet dat de Verdachte niet verantwoordelijk kan worden gehouden voor de onjuist gedane aangiften. De invulinstructies zijn gemaakt op basis van de prospectussen en de invulinstructies waren een nadere precisering daarvan. Zoals hiervoor is overwogen, is de Verdachte degene die verantwoordelijk moet worden gehouden voor de onjuiste inhoud van de prospectussen. Daarnaast is een deel van de aangiften gedaan voordat de invulinstructies aan de participanten is toegezonden. Deze participanten gingen bij het invullen van hun belastingaangiften uit van de juistheid van de in de brochures vermelde informatie. Wie de invulinstructies heeft opgesteld, is daarom niet bepalend voor de vraag of de Verdachte de participanten ertoe heeft gebracht hun belastingaangiften onjuist in te vullen.

Het hof is van oordeel dat de Verdachte de participanten - te weten in 2000 in ieder geval slachtoffer06, slachtoffer05, slachtoffer05, slachtoffer01, slachtoffer02, slachtoffer04 en in 2001 slachtoffer05, slachtoffer07 en slachtoffer02 - opzettelijk onjuiste belastingaangiften heeft laten doen en hen als willoze werktuigen heeft gebruikt. De participanten voldoen aan het criterium van de straffeloze dader door hun onwetendheid. De Verdachte voldoet op zijn beurt aan het dubbel opzet, omdat zijn opzet erop gericht was om de participanten een onjuiste belastingaangifte te laten gaan doen (opzet gericht op het doen plegen) en omdat hij wist dat deze belastingaangiften onjuist waren (opzet gericht op de overtreding van het grondfeit). Het hof komt daarmee tot een bewezenverklaring van het derde feit.

Bewezenverklaring

Feit 1: oplichting, meermalen gepleegd.
Feit 2: oplichting, meermalen gepleegd.
Feit 3: doen plegen van opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist of onvolledig doen, terwijl het feit er toe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, meermalen gepleegd.