Gerechtshof Den Haag 10 februari 2023, ECLI:NL:GHDHA:2023:205

Deze zaak ziet op de verdenking van fraude met persoonsgebonden budgetten (PGB) bij een zorgbureau. Er volgt vrijspraak voor het ten laste gelegde valsheid in geschrift, omdat het oogmerk tot misleiding ontbreekt. In het verlengde daarvan volgt tevens vrijspraak voor verduistering, (gewoonte)witwassen en deelname aan een criminele organisatie. En tot slot ook een vrijspraak voor het niet op een juiste wijze voeren van een bedrijfsadministratie (art. 36 WMG).

Achtergrond

De verdachte en zijn medeverdachte 4 hebben met de aan hen gelieerde rechtspersonen medeverdachte 3 en medeverdachte 2 in 2012 medeverdachte 1 (hierna: medeverdachte 1) opgericht. Medeverdachte 4 is houder van 100% van de aandelen in medeverdachte 2 en is enig bestuurder. verdachte houdt alle aandelen in medeverdachte 3 en is eveneens enig bestuurder. Medeverdachte 2 en medeverdachte 3 zijn gezamenlijk de bestuurders van medeverdachte 1.

Ten behoeve van de overzichtelijkheid zal het hof de verdachten doorgaans, ook in het de verdachte betreffende arrest, bij naam noemen.

Ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging van feit 5

Standpunt van de verdediging

De verdediging heeft primair ten aanzien van feit 5 de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie bepleit vanwege schending van het verbod op willekeur. Hiertoe is aangevoerd dat de Nederlandse Zorgautoriteit, verantwoordelijk voor de naleving van de Wet Marktordening Gezondheidszorg (hierna: WMG), geen boete aan medeverdachte 1 had kunnen opleggen omdat niet kan worden vastgesteld dat medeverdachte 1 verwijtbaar heeft gehandeld. Doordat het Openbaar Ministerie nu wel vervolgt, wordt de intentie van de wetgever met de handhavingsinstrumenten uit de WMG omzeild.

Beoordeling door het hof

Bij de beoordeling van dit verweer stelt het hof voorop dat in artikel 167, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering het Openbaar Ministerie de bevoegdheid is toegekend zelfstandig te beslissen of naar aanleiding van ingesteld opsporingsonderzoek vervolging moet plaatsvinden. De beslissing van het Openbaar Ministerie om tot vervolging over te gaan leent zich slechts in zeer beperkte mate voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing, in die zin dat slechts in uitzonderlijke gevallen plaats is voor een niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de (wijze van) vervolging op de grond dat het instellen of voortzetten van die vervolging onverenigbaar is met beginselen van een goede procesorde.

Het hof is, anders dan de verdediging meent, van oordeel dat van een vorenbedoelde uitzonderlijke situatie geen sprake is en overweegt hiertoe als volgt.

Dat door medeverdachte 1 niet verwijtbaar zou zijn gehandeld, zoals gesteld, vormt juist onderwerp van het juridisch inhoudelijk debat en maakt niet dat geen redelijk handelend lid van het Openbaar Ministerie heeft kunnen oordelen dat met de vervolging enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn. Voorts is gesteld noch gebleken dat enige beleidsregel eraan in de weg zou staan een strafvervolging in te stellen.

Dit brengt mee dat in zoverre geen sprake is van een inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde. Het Openbaar Ministerie is dan ook ontvankelijk in de vervolging van feit 5. Het verweer wordt verworpen.

Overwegingen

Standpunt van het Openbaar Ministerie

Het Openbaar Ministerie heeft zich op het standpunt gesteld dat het aan verdachte onder 1, 3, 4 en 5 tenlastegelegde wettig en overtuigend kan worden bewezen. Hiertoe is – kort en zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd.

Het Openbaar Ministerie heeft zich, onder verwijzing naar de Memorie van Toelichting bij de Wet langdurige zorg1, op het standpunt gesteld dat de zorg die door medeverdachte 1 op verschillende locaties werd geleverd, met uitzondering van de zorg die werd geleverd op de locatie A, niet voldeed aan het van toepassing zijnde criterium ’24-uurszorg in de nabijheid’, terwijl dit wel zo door medeverdachte 1 werd gefactureerd en gedeclareerd. Door zich onvoldoende te verdiepen in waar medeverdachte 1 mee bezig was en allerlei, uit het dossier blijkende, signalen dat een en ander niet volgens de regelen der kunst verliep te negeren, heeft medeverdachte 1 minst genomen willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaard dat de facturen die zijn opgesteld en ingediend vals waren. Dit maakt dat sprake is van voorwaardelijk opzet op het plegen van valsheid in geschrift.

Door medeverdachte 1 zijn betalingen aan medeverdachte 6 gedaan, welke gelden een criminele herkomst vinden in de gepleegde valsheid in geschrift. Middels betaling van meerdere facturen gedurende een langere periode is een bedrag van €503.424 omgezet, zodat sprake is van gewoontewitwassen.

Medeverdachte 1 heeft voorts een administratie gevoerd die niet voldeed aan de ingevolge artikel 36 van de WMG hieraan te stellen eisen, omdat geen urenregistratie werd bijgehouden.

Aan voornoemde door medeverdachte 1 gepleegde strafbare feiten heeft verdachte, de verdachte, samen met anderen, feitelijk leiding gegeven.

Tot slot heeft verdachte deelgenomen aan een criminele organisatie als bedoeld in artikel 140 van het Wetboek van Strafrecht. Dit duurzaam en gestructureerd samenwerkingsverband had tot oogmerk het plegen van misdrijven, in casu het – tenlastegelegde - plegen van valsheid in geschrift, gewoontewitwassen en het opzettelijk niet voeren van een administratie als bedoeld in artikel 36 WMG.

Standpunt verdediging

De verdediging heeft zich, overeenkomstig de overgelegde pleitnota, op het standpunt gesteld dat niet wettig en overtuigend kan worden bewezen hetgeen aan verdachte is tenlastegelegd, zodat de verdachte daarvan dient te worden vrijgesproken. Hiertoe is – kort en zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd.

Alle woonlocaties van medeverdachte 1, dus niet alleen de locatie A, voldeden in de visie van de verdediging aan het criterium ‘(kleinschalig) wooninitiatief’ – tot 1 januari 2015 – en leverden ‘24-uurszorg in de nabijheid’ – vanaf 1 januari 2015. Voor zover de facturen een (opzettelijke) onjuistheid bevatten, ontbreekt steeds het oogmerk tot misleiding. Het Zorgkantoor was op de hoogte van de werkwijze van medeverdachte 1 en de – ongespecificeerde - facturen werden door het Zorgkantoor geaccepteerd. Van het plegen van valsheid in geschrift kan dan ook geen sprake zijn.

Ten aanzien van de onder 2 tenlastegelegde verduistering is geen sprake van ‘wederrechtelijk’ toe-eigenen. Subsidiair is door de verdediging aangevoerd dat geen sprake is van opzet, nu medeverdachte 1 heeft gehandeld in het vertrouwen dat wat zij deden goed was.

Ten aanzien van het onder 4 tenlastegelegde (gewoonte)witwassen kan, in het verlengde van hetgeen reeds is aangevoerd, niet worden vastgesteld dat de gelden uit (eigen) misdrijf zijn verkregen en evenmin kan worden vastgesteld dat een verhullingshandeling heeft plaatsgevonden.

Ten aanzien van de deelname aan een criminele organisatie heeft de verdediging aangevoerd dat bij medeverdachte 1 niet het oogmerk tot het plegen van strafbare feiten bestond. Van een criminele organisatie kan dan ook geen sprake zijn.

Ten aanzien van feit 5 heeft de verdediging subsidiair aangevoerd dat geen sprake is van overtreding van artikel 36 WMG. De administratie die medeverdachte 1 wel degelijk had, volstond. Bovendien heeft het Zorgkantoor na controles van de administratie telkens geconcludeerd dat deze in orde was. In het verlengde hiervan is meer subsidiair aangevoerd dat geen sprake is van schuld zodat verdachte (als pleger dan wel als feitelijk leidinggever van medeverdachte 1) dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging.

Beoordeling door het hof

Feit 3 – valsheid in geschrift

Het hof is van oordeel dat, voor zover al sprake is van valse facturen en het opzettelijk opmaken daarvan, bij medeverdachte 1 geen sprake is geweest van oogmerk tot misleiding. Het hof overweegt hiertoe als volgt.

Bij het leveren van zorg en de verantwoording en facturering daarvan had medeverdachte 1 als zorgaanbieder te maken met twee partijen; de budgethouders en hun bewindvoerders en de overheid, in de hoedanigheid van de zorgkantoren en vanaf 1 januari 2015 de Sociale Verzekeringsbank. Uit het dossier blijkt dat men binnen deze zorgsector op de hoogte was van de werkwijze van medeverdachte 1, daaronder begrepen de facturering van geleverde – en niet nader gespecificeerde - zorg. Het hof heeft daarbij de overtuiging bekomen dat het de intentie van de bestuurders van medeverdachte 1, verdachte en medeverdachte 4, was om op de juiste wijze te factureren. Zij hebben herhaaldelijk informatie ingewonnen bij en overleg gevoerd met de zorgkantoren over de juiste wijze van factureren. Medeverdachte 1 heeft ook informatie ingewonnen bij een andere zorgaanbieder die hen adviseerde om te factureren zoals medeverdachte 1 heeft gedaan. Voorts is gebleken dat er periodiek controles bij medeverdachte 1 werden uitgevoerd, bestaande uit onder andere huisbezoeken en gesprekken met de budgethouders en hun bewindvoerders. Na controle werden de werkwijze en wijze van factureren telkens goedgekeurd en werden de facturen uitbetaald.

Gelet op het vorenstaande is het hof van oordeel dat niet wettig en overtuigend kan worden bewezen dat sprake is van valsheid in geschrift.

Feit 2 – verduistering

Het hof is, met de advocaat-generaal en de verdediging, van oordeel dat niet wettig en overtuigend kan worden bewezen dat sprake is van de verduistering.

Doorslaggevend hierbij is het oordeel van het hof dat de ontvangen betalingen van gefactureerde zorg als rechtmatig verkregen gelden moeten worden aangemerkt, en dat reeds daarom deze dus niet meer wederrechtelijk kunnen worden toegeëigend.

Feit 4 – (gewoonte)witwassen

Gelet op voornoemde beslissingen tot vrijspraak van valsheid in geschrift en verduistering, is het hof van oordeel dat niet langer sprake is van enig misdrijf dat als bron van illegaal vermogen kan worden aangemerkt. Dit maakt dat niet wettig en overtuigend kan worden bewezen dat de gelden – middellijk of onmiddellijk – afkomstig zijn uit enig misdrijf.

Feit 5 – (opzettelijke) overtreding van artikel 36 WMG

Het hof overweegt dat de strekking van artikel 36 WMG is dat uit de administratie van de, in casu, zorgaanbieder herleid moet kunnen worden welke zorg is overeengekomen en is geleverd en aan wie. Uit de Memorie van Toelichting bij de WMG2 volgt dat een goede administratie onontbeerlijk is voor de eigen bedrijfsvoering, maar dat een administratie ook moet worden bijgehouden in het belang van een goede uitvoering van de wet en dat de administratie voor toezichthouders in het kader van de WMG opvraagbaar is.

Het hof is van oordeel dat het dossier geen inzicht biedt in de wijze van administreren door medeverdachte 1, omdat niet is gebleken dat de administratie van medeverdachte 1 is opgevraagd dan wel in beslag is genomen. Het gebrek aan inzicht in de daadwerkelijk gevoerde administratie van medeverdachte 1 dan wel de vaststelling dat die administratie eenvoudigweg ontbrak, maakt dat het hof geen vaststellingen kan doen omtrent de omvang en inrichting van die administratie. De documenten die zich wel in het dossier bevinden, zijn afkomstig van derden en niet uit de administratie van medeverdachte 1. Dat maakt dat het hof op basis daarvan ook niets kan vaststellen over de administratie van medeverdachte 1. De verklaringen van verdachte en medeverdachte 4 dat wel een administratie werd gevoerd, bestaande uit in ieder geval de zorgovereenkomsten en de zorgplannen maar zonder urenregistratie, is daarvoor eveneens onvoldoende. Bovendien is het hof van oordeel dat uit de tekst van artikel 36 WMG niet expliciet volgt dat een urenregistratie dient te worden bijgehouden.

Gelet op het vorenstaande kan naar het oordeel van het hof niet wettig en overtuigend worden bewezen dat sprake is van (opzettelijke) overtreding van artikel 36 WMG.

Tussenconclusies

Feiten 2, 3, 4 en 5

Het hof stelt vast dat de verdachte, exact dezelfde feitelijkheden wordt verweten als medeverdachte 1. Geoordeeld is echter dat die feitelijkheden niet tot enige bewezenverklaring kunnen leiden. Derhalve kan niet wettig en overtuigend worden bewezen dat verdachte zich als (mede)pleger dan wel als feitelijk leidinggever schuldig heeft gemaakt aan hetgeen aan hem is tenlastegelegd onder feit 2 (primair en subsidiair), 3 (primair en subsidiair), 4 (primair en subsidiair) en 5.

Feit 1 – deelname aan een criminele organisatie

In het verlengde van al het voorgaande kan naar het oordeel van het hof evenmin wettig en overtuigend worden bewezen dat verdachte deel heeft uitgemaakt van een organisatie die tot oogmerk had het plegen van (de onder 2, 3, 4 en 5 tenlastegelegde) misdrijven.

Eindconclusie

Al het bovenstaande leidt tot het oordeel dat de verdachte moet worden vrijgesproken van alle tenlastegelegde feiten.

Lees hier de volledige uitspraak.