Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 29 maart 2022, ECLI:NL:GHSHE:2022:1036

De verdachte wordt verweten dat hij feitelijk leiding heeft gegeven aan het door besloten vennootschap 2 B.V. opzettelijk valselijk opmaken van de bedrijfsadministratie door daarin valse facturen te doen of laten opnemen en/of verwerken. Voor een bewezenverklaring daarvan dient onder meer in rechte komen vast te staan dat de verdachte als feitelijk leidinggever met opzet heeft gehandeld, waarbij als ondergrens geldt dat hij voorwaardelijk opzet had op de verboden gedragingen. Het hof overweegt in dat verband als volgt.

Van voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg, in dit geval het valselijk opmaken van de bedrijfsadministratie, kan worden gesproken indien de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat dat gevolg zal intreden. Daarbij dient het te gaan om een kans die naar algemene ervaringsregels aanmerkelijk is te achten. Voor de vaststelling dat de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan zulk een kans is niet alleen vereist dat de verdachte wetenschap heeft van de aanmerkelijke kans dat het gevolg zal intreden, maar ook dat hij die kans ten tijde van de gedraging bewust heeft aanvaard (op de koop toe heeft genomen). Uit de enkele omstandigheid dat die wetenschap bij de verdachte aanwezig is dan wel bij hem moet worden verondersteld, kan niet zonder meer volgen dat hij de aanmerkelijke kans op het gevolg ook bewust heeft aanvaard.

Uit het onderzoek ter terechtzitting en het procesdossier is het volgende naar voren gekomen.

Uit een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel volgt dat besloten vennootschap 2 B.V. op 1 december 2009 is opgericht, met vestigingsadres te Rotterdam. De naam van deze vennootschap is op 3 mei 2013 statutair gewijzigd in besloten vennootschap 3 B.V., met als vestigingsplaats Tilburg en met als bezoekadres te Brunssum. Bestuurder en enig aandeelhouder in de tenlastegelegde periode was de verdachte.

In de administratie van besloten vennootschap 2 B.V. zijn drie facturen van Hongaarse vennootschap 1 Kft. (dossierpagina’s 1641, 1649 en 1658) en drie facturen van besloten vennootschap 2 B.V. aan besloten vennootschap 1 B.V. (dossierpagina’s 1514, 1517 en 1528) opgenomen en/of verwerkt.

Het hof stelt op grond van de getuigenverklaringen van getuige 1, getuige 2 en getuige 3 vast dat die facturen vals zijn. Met betrekking tot de facturen van Hongaarse vennootschap 1 Kft. komt daaruit immers naar voren dat het inlenen van personeel van die Hongaarse vennootschap in werkelijkheid niet heeft plaatsgevonden. Met betrekking tot de facturen van besloten vennootschap 1 B.V. geldt dat die inkoopfacturen in werkelijkheid niet waren voldaan per kas.

Getuige Veltstra heeft bij gelegenheid van haar verhoor door de FIOD, nadat haar de litigieuze facturen van Hongaarse vennootschap 1 Kft. waren voorgehouden, verklaard dat zij die facturen kreeg van Medeverdachte met het verzoek om deze in de kasadministratie van besloten vennootschap 2 B.V. te verwerken. De facturen waren volgens haar bedoeld om de hoge kassaldo’s weg te werken, die waren ontstaan omdat Medeverdachte altijd veel meer contant geld opnam via pintransacties dan er nodig was om de nettolonen uit te betalen.

De verdachte heeft, laatstelijk ter terechtzitting in hoger beroep, telkens ontkend dat hij wetenschap had van het feit dat er valse facturen werden opgenomen in de bedrijfsadministratie van besloten vennootschap 2 B.V. De verdachte heeft daarnaast verklaard dat hij zich voornamelijk als accountmanager bezighield met externe zaken, zoals de inzet van uitzendkrachten op locatie en met acquisitie, en dat hij binnen besloten vennootschap 2 B.V. intern hooguit administratieve hand- en spandiensten heeft verricht. Hij stelt nimmer valse facturen te hebben gezien, anders zou hij wel hebben ingegrepen, aldus de verdachte. De verdachte heeft de facturen niet geaccordeerd en liet de administratie over aan de medewerkers van de administratie, waaronder getuige 1, administratief medewerker 1 en administratief medewerker 2.

Het hof is met de verdediging van oordeel dat het bewijs ervoor tekort schiet om te kunnen oordelen dat de verdachte wetenschap had van de valsheid van de betreffende facturen die vervolgens in de bedrijfsadministratie zijn opgenomen en/of verwerkt. Evenmin kan worden vastgesteld dat die wetenschap bij hem moet worden verondersteld. De omstandigheden dat de verdachte, blijkens de getuigenverklaring van getuige 1, bij tijd en wijle ook de kasadministratie bijhield en dat de verdachte volgens getuige 4 met betrekking tot Hongaarse vennootschap 2 en Hongaarse vennootschap 1 Kft. ‘alles in eigen beheer samen deed met zijn broer (zijnde Medeverdachte medeverdachte)’, zijn naar het oordeel van het hof onvoldoende om tot een andersluidend oordeel met betrekking tot de wetenschap van de valsheid van de betreffende facturen die vervolgens in de bedrijfsadministratie zijn opgenomen en/of verwerkt te kunnen komen.

Het voorgaande leidt ertoe dat de verdachte moet worden vrijgesproken van het onder feit 1 tenlastegelegde, waartoe het hof hierna zal overgaan.

Bewijsoverwegingen

De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep vrijspraak bepleit van het onder feit 2 tenlastegelegde. Daartoe is – op de gronden zoals nader in de pleitnota verwoord – in de kern aangevoerd dat de verdachte niet als feitelijk leidinggever aan het door besloten vennootschap 2 B.V. doen van onjuiste of onvolledige aangiften voor de loonheffing kan worden aangemerkt en dat er geen bewijs is voor voorwaardelijk opzet aan de zijde van de verdachte, omdat de verdachte zich op geen enkele manier bewust is geweest van enige onjuiste of onvolledige aangifte. Uit het procesdossier kan volgens de verdediging niet meer worden afgeleid dan de enkele omstandigheid dat de verdachte bestuurder was van besloten vennootschap 2 B.V., hetgeen onvoldoende is om hem aan te kunnen merken als feitelijk leidinggever aan de tenlastegelegde verboden gedragingen.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

In de periode van 26 juni 2009 tot en met 22 oktober 2009 zijn ten name van besloten vennootschap 2 B.V. aangiften voor de loonheffing gedaan, over de aangiftetijdvakken 6 van 2009 (18 mei 2009 tot en met 14 juni 2009), 7 van 2009 (15 juni 2009 tot en met 12 juli 2009) en 8 van 2009 (13 juli 2009 tot en met 9 augustus 2009).

Het belastingnadeel dat is ontstaan als gevolg van het opzettelijk onjuist en onvolledig indienen van de hiervoor genoemde aangiften voor de loonheffing ten name van besloten vennootschap 2 B.V. kan worden becijferd op een totaalbedrag van €123.786.

Controlerend belastingambtenaar 1 heeft een onderzoek ingesteld naar de administratie van besloten vennootschap 2 B.V. Hij heeft als getuige verklaard dat hij de uitzendovereenkomsten in de administratie heeft vergeleken met de loonaangiften van het eerste halfjaar van 2009. Toen werd hem duidelijk op welke wijze in dat tijdvak door besloten vennootschap 2 B.V. is gefraudeerd. De uitzendkrachten hadden een overeenkomst met besloten vennootschap 2 B.V. gesloten. Door besloten vennootschap 2 B.V. werden de door hen gewerkte uren gefactureerd naar de inleners. Op de betaallijsten van besloten vennootschap 2 B.V. zag getuige belastingambtenaar 1 dat er betalingen zijn gedaan aan de uitzendkrachten door en uit naam van besloten vennootschap 2 B.V. Getuige belastingambtenaar 1 zag verder dat de loonadministratie op naam van besloten vennootschap 2 B.V. is gevoerd. Een gedeelte van de loonbetalingen zijn in de loonaangiften opgenomen geweest. Daarna zijn de loonaangiften, die volgens belastingambtenaar 1 op zichzelf al laag waren, overschreven, zodat er voor de betreffende uitzendkrachten géén aangifte was gedaan. Er heeft derhalve ook geen afdracht van loonheffingen plaatsgevonden door besloten vennootschap 2 B.V. over de periode tot en met week 32 (hof: aangiftetijdvak 8) van 2009.

Het hof stelt vast dat aanvankelijk (met ingang van week 31) het loon deels in de loonheffing is betrokken, maar dat per 22 oktober 2009 alle aangiften voor de loonheffing zijn gecorrigeerd (overschreven) tot nihil, waarna de loonheffing terug is ontvangen.7 Er is door Medeverdachte getracht om deze gang van zaken af te dekken met valse facturen op naam van besloten vennootschap 1 B.V., waardoor men kennelijk heeft willen doen voorkomen alsof besloten vennootschap 1 B.V. de lonen heeft betaald na vermeende betalingen van besloten vennootschap 2 B.V. aan besloten vennootschap 1 B.V. In werkelijkheid werden de uitzendkrachten evenwel niet ingeleend van besloten vennootschap 1 B.V. Deze facturen zijn immers niet opgenomen in de verkoopadministratie van besloten vennootschap 1 B.V., de nummering van deze facturen sluit niet aan op de data van de andere facturen in die verkoopadministratie en de vermeende kasbetalingen zijn niet bij besloten vennootschap 1 B.V. als zodanig verantwoord. Evenmin heeft de curator die belast was met de afwikkeling van het faillissement van besloten vennootschap 1 B.V. kunnen vaststellen dat de betreffende facturen daadwerkelijk waren betaald.

Uit onderzoek van de FIOD volgt dat van de loonbetalingen inzake de perioden 6, 7 en 8 (weken 21 tot en met 30) van 2009 een totaalbedrag van €172.049,39 niet is verloond.

Het hof stelt op grond van het voorgaande vast dat zowel de in eerste instantie gedane aangiften voor de loonheffing onjuist en onvolledig zijn, omdat slechts een gedeelte van de loonbetalingen is aangegeven, alsook dat de in tweede instantie gedane correcties onjuist en onvolledig zijn, aangezien op basis van valse facturen is voorgewend dat uitzendkrachten werden ingeleend terwijl dat in werkelijkheid niet het geval was. De aangiften voor de loonheffing zijn daarmee naar ’s hofs oordeel onjuist en onvolledig gedaan, aangezien daarin telkens een te laag bedrag aan belasting is opgegeven.

De vervolgvraag waarvoor het hof zich gesteld ziet, is of de verdachte kan worden aangemerkt als feitelijk leidinggever aan deze door besloten vennootschap 2 B.V. begane verboden gedragingen. In dat verband overweegt het hof als volgt.

Allereerst kan worden vastgesteld dat de verdachte ten tijde van het tenlastegelegde stond ingeschreven als bestuurder en enig aandeelhouder van besloten vennootschap 2 B.V.

Het hof stelt verder vast dat de verdachte, anders dan door de raadsman is bepleit, actieve bemoeienis heeft gehad met de aangiften voor de loonheffing ten name van besloten vennootschap 2 B.V. Immers volgt uit correspondentie met de Belastingdienst dat de verdachte bezwaar heeft gemaakt tegen een opgelegde naheffingsaanslag voor de loonheffing en dat hij telefonisch contact heeft gehad met ambtenaren van de Belastingdienst over de loonheffingen. Het hof stelt tevens vast dat op de aangiften over de aangiftetijdvakken 6 van 2009 (18 mei 2009 tot en met 14 juni 2009), 7 van 2009 (15 juni 2009 tot en met 12 juli 2009) en 8 van 2009 (13 juli 2009 tot en met 9 augustus 2009) telkens als contactpersoon is vermeld naam verdachte met als telefoonnummer, welk telefoonnummer ook is vermeld op de hiervoor bedoelde brief van de verdachte aan de fiscus. De omstandigheid dat de verdachte zelf bemoeienis had met het indienen van aangiften voor de loonheffing ten name van besloten vennootschap 2 B.V. vindt bevestiging in de getuigenverklaring van administratief medewerker getuige 1. Zij heeft namelijk verklaard dat zij de verdachte heeft geholpen met het indienen van aangiften loonheffing van besloten vennootschap 2 B.V.

Het hof concludeert op grond van het voorgaande dat de verdachte degene is geweest die de betreffende aangiften voor de loonheffing onjuist en onvolledig heeft ingediend, althans met het indienen daarvan actieve bemoeienis heeft gehad. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat op grond van het onderzoek ter terechtzitting niet is gebleken van de betrokkenheid van derden in dit verband.

Het hof is eveneens van oordeel dat de verdachte wetenschap had van de onjuistheid van de aangiften voor de loonheffing en overweegt daartoe als volgt. De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat hij binnen besloten vennootschap 2 B.V., naast het feit dat hij stond ingeschreven als bestuurder van die vennootschap, voornamelijk actief was als accountmanager. Besloten vennootschap 2 B.V. zond uitzendkrachten uit, met name in de bouwsector. De verdachte bezocht in de tenlastegelegde periode de werken alwaar de uitzendkrachten te werk werden gesteld en onderhield de contacten met de projectleiders. Ook stond hij in nauw contact met de klanten van besloten vennootschap 2 B.V., alsook geregeld met de klanten van het bedrijf waar de uitzendkrachten voor werkten. Uitgaande van de lezing van de verdachte, inhoudende dat hij niets af weet van de valse facturen van besloten vennootschap 1 B.V. aan besloten vennootschap 2 B.V. inzake het vermeend inlenen van personeel door besloten vennootschap 2 B.V. van besloten vennootschap 1 B.V., moet het ervoor worden gehouden dat besloten vennootschap 2 B.V. haar eigen personeel heeft uitgeleend aan haar clientèle. Daarmee bestond voor besloten vennootschap 2 B.V. de plicht om, ter zake van het door haar uitgezonden personeel, de loonheffingen op aangifte af te dragen. Gelet op de werkzaamheid van de verdachte als accountmanager wist hij dat eigen arbeidskrachten werden uitgezonden en kan het niet anders zijn dan dat hij wist dat voor het door besloten vennootschap 2 B.V. uitgezonden personeel loonheffingen waren verschuldigd. Door onder deze omstandigheden desondanks als feitelijk leidinggever de aangiften voor de loonheffing in te (laten) dienen zoals is gebeurd, heeft de verdachte naar het oordeel van het hof in ieder geval bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat die aangiften onjuist en onvolledig zouden worden gedaan.

Gelet op de voornoemde, uit de bewijsmiddelen naar voren komende, feiten en omstandigheden komt het hof tot de conclusie dat de verdachte, die bestuurder was van besloten vennootschap 2 B.V., actief en effectief gedrag heeft vertoond dat onmiskenbaar binnen de gewone betekenis van het begrip feitelijk leidinggeven valt, welke bijdrage bovendien zodanig is geweest dat deze heeft geleid tot de verboden gedragingen. De verdachte had tevens in zijn hoedanigheid van bestuurder en enig aandeelhouder zeggenschap over die verboden gedragingen. Naar het oordeel van het hof heeft de verdachte aldus feitelijke leiding gegeven aan het door besloten vennootschap 2 B.V. doen van onjuiste en onvolledige aangiften voor de loonheffing en had hij voorwaardelijk opzet op het plegen van die verboden gedragingen door besloten vennootschap 2 B.V.

Aldus treft het pleidooi van de raadsman geen doel. Het hof verwerpt mitsdien de tot vrijspraak strekkende verweren van de verdediging in al hun onderdelen.

Resumerend acht het hof op grond van het vorenoverwogene en de gebezigde bewijsmiddelen, in onderling verband en samenhang bezien, wettig en overtuigend bewezen dat besloten vennootschap 2 B.V. het onder feit 2 tenlastegelegde heeft begaan, waaraan de verdachte feitelijke leiding heeft gegeven.

Bewezenverklaring

Bewezenverklaard is dat de verdachte zich als feitelijk leidinggever schuldig heeft gemaakt aan het door een uitzendbureau opzettelijk doen van onjuiste en onvolledige aangiften voor de loonheffing (feit 2).

Strafoplegging

De fiscale fraudekamer van het gerechtshof 's-Hertogenbosch veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 6 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren en een taakstraf voor de duur van 100 uren subsidiair 50 uren hechtenis.

Lees hier de volledige uitspraak.