Parket bij de Hoge Raad 23 november 2021, ECLI:NL:PHR:2021:1100

De verdachte is wegens opzettelijk gebruik maken van een vervalst geschrift, als bedoeld in artikel 225, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht, als ware het echt en onvervalst veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 120 uren, subsidiair 60 dagen hechtenis.

De NVWA heeft bij een controle gevraagd of het bedrijf in kwestie steekproefsgewijs het kwikgehalte in partijen zwaardvis had getest. De verdachte ging ervan uit dat dat was gebeurd en heeft die vraag bevestigend beantwoord. Daarna is door de toezichthouder van de NVWA gevraagd om daarvoor bewijs op te sturen. De verdachte was dat vergeten te doen en werd daarop gebeld dat hij dat alsnog moest aanleveren. De verdachte heeft daar snel gehoor aan willen geven, omdat hij het eerder vergeten was. De verdachte heeft kort daarop ook een e-mail gestuurd met het onderhavige Pdf-bestand (DOC-006 in het p-v).

Toen verdachte dit met een collega besprak, die betwijfelde of recent partijen zwaardvis waren getest, ging verdachte zelf ook twijfelen en is hij het document gaan checken. De verdachte wilde voorkomen dat hij te gehaast gehandeld had en wellicht een verkeerd document had doorgestuurd. Daarop kwam verdachte er achter, dat hij een voorbeeld van een testuitslag (voor intern gebruik) als pdf-bestand naar de NVWA had gestuurd. Dat voorbeeld was bedoeld om (nieuwe) medewerkers te laten zien hoe zo'n analyserapport eruit zag en waar zij op moesten letten. Dat voorbeeld maakte deel uit van een Powerpoint-presentatie voor nieuwe collega's. Op de computer stond nog een losse afbeelding, het bronbestand, waaraan de bestandnaam 'zwaardvis' was gekoppeld. Bij afwezigheid van verdachte konden collega's aan de hand van dit voorbeeld zien waarop men moest letten bij een testuitslag. Dit voorbeeld is eind 2016 al gemaakt met Microsoft Paint, waarbij 'gekopieerd en geplakt' is uit een testuitslag voor een partij tonijn die eerder getest was.

De verdachte heeft dat bronbestand abusievelijk aangezien voor een werkelijke testuitslag op zwaardvis. De verdachte heeft daarop zelf naar de NVWA gebeld om te zeggen dat het doorgestuurde bestand niet klopte, verzocht om de e-mail als niet verzonden te beschouwen en dat hij alsnog het juiste document zou mailen. Daarop heeft verdachte navraag gedaan bij andere collega's of zij beschikten over een testuitslag voor zwaardvis. Toen zij dat niet konden en verdachte op de computer ook geen (andere) testuitslag voor zwaardvis kon vinden, bleek het verdachte dat hij zich al bij de eerste vraag van de NVWA – of er getest was op het kwikgehalte in partijen zwaardvis – had vergist. Er was in de periode voorafgaand aan de controle/vraag van de NVWA nog geen partij zwaardvis getest. De verdachte heeft daarop opnieuw naar de NVWA gebeld om te zeggen dat hij zich eerder al had vergist en dat er nog geen zwaardvis getest was. De verdachte heeft de NVWA laten weten dat de volgende partij zwaardvis alsnog getest zou worden.

Middel

Het middel klaagt dat het hof ten onrechte, althans onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat de verdachte bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat hij een vervalst document, als ware het echt en onvervalst, naar de NVWA zou sturen.

Conclusie AG

Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. Voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg – zoals hier het opzettelijk gebruik maken van een vals geschrift als ware het echt en onvervalst – is aanwezig indien de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat dat gevolg zal intreden. Voor de vaststelling dat de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan zulk een kans is niet alleen vereist dat de verdachte wetenschap heeft van de aanmerkelijke kans dat het gevolg zal intreden, maar ook dat hij die kans ten tijde van de gedraging bewust heeft aanvaard (op de koop toe heeft genomen). Uit de enkele omstandigheid dat die wetenschap bij de verdachte aanwezig is dan wel bij hem moet worden verondersteld, kan niet zonder meer volgen dat hij de aanmerkelijke kans op het gevolg ook bewust heeft aanvaard, omdat in geval van die wetenschap ook sprake kan zijn van bewuste schuld. Van degene die weet heeft van de aanmerkelijke kans op het gevolg, maar die naar het oordeel van de rechter ervan is uitgegaan dat het gevolg niet zal intreden, kan wel worden gezegd dat hij met (grove) onachtzaamheid heeft gehandeld maar niet dat zijn opzet in voorwaardelijke vorm op dat gevolg gericht is geweest. Of in een concreet geval moet worden aangenomen dat sprake is van bewuste schuld dan wel van voorwaardelijk opzet zal, indien de verklaringen van de verdachte en/of bijvoorbeeld eventuele getuigenverklaringen geen inzicht geven omtrent hetgeen ten tijde van de gedraging in de verdachte is omgegaan, afhangen van de feitelijke omstandigheden van het geval. Daarbij zijn de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht, van belang. Bepaalde gedragingen kunnen naar hun uiterlijke verschijningsvorm worden aangemerkt als zo zeer gericht op een bepaald gevolg dat het – behoudens contra-indicaties – niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg heeft aanvaard.

De steller van het middel voert ter onderbouwing van het middel aan dat ter terechtzitting van het hof door de verdediging bij gelegenheid van pleidooi expliciet contra-indicaties naar voren zijn gebracht waaruit blijkt dat de verdachte het betreffende gevolg niet heeft gewild, terwijl het hof deze contra-indicaties ten onrechte niet heeft laten meewegen dan wel ongemotiveerd heeft verworpen. De steller van het middel verwijst in dat kader naar de pleitnota, waarin onder meer is aangevoerd dat de verdachte zelf een pdf-bestand van een bronbestand heeft gemaakt en dat heeft gemaild naar de NVWA, maar toen nog niet wist dat de inhoud daarvan niet een bestaande testuitslag was, en dat de verdachte, zodra hij hierachter kwam, direct de NVWA heeft gebeld en de NVWA heeft medegedeeld dat het verstuurde bestand een verkeerd document betrof, dat zij het document niet moesten gebruiken en dat hij hierop nog bij de NVWA zou terugkomen.

In zijn uitspraak heeft het hof gemotiveerd waarom volgens het hof sprake is van voorwaardelijk opzet. Het heeft daarbij in aanmerking genomen dat de verdachte een door hemzelf opgemaakt document met een niet-bestaande testuitslag voor zwaardvis heeft geopend, dit document (blijkbaar) niet heeft gecontroleerd en heeft aangenomen dat dit een echt en onvervalst analyserapport was, het bestand heeft geconverteerd en als zijnde een echt en onvervalst analyserapport heeft opgestuurd naar de NVWA. Verder heeft het hof in aanmerking genomen dat de verdachte de persoon bij uitstek was binnen het bedrijf die zich bezig hield met de voedselkwaliteit en aldus op de hoogte had moeten zijn van het feit dat er helemaal niet was getest op zware metalen in zwaardvis. Het hof heeft in dat kader de verklaring van de verdachte dat hij niet op de hoogte was van welke vissoorten wel en niet werden getest, niet geloofwaardig geacht.

Met zijn overwegingen dat de verdachte het door hemzelf opgemaakte document heeft geopend, het document (blijkbaar) niet heeft gecontroleerd maar heeft aangenomen dat dit een echt en onvervalst analyserapport was en op de hoogte had moeten zijn van het feit dat er helemaal niet was getest op zware metalen in zwaardvis heeft het hof, in aanmerking genomen dat het de verklaring van de verdachte dat hij niet op de hoogte was van welke vissoorten wel en niet werden getest niet geloofwaardig acht, kennelijk tot uitdrukking willen brengen dat de verdachte had moeten weten dat het door hem geopende, geconverteerde en verzonden bestand geen echt en onvervalst analyserapport betrof. De omstandigheid dat de verdachte had moeten weten dat het bestand geen echt en onvervalst analyserapport betrof, kan de gevolgtrekking dat de verdachte daarvan met opzet gebruik heeft gemaakt echter niet dragen.

Verder is het hof niet ingegaan op de door de verdediging aangevoerde contra-indicatie, namelijk dat de verdachte, zodra hij erachter kwam dat de inhoud van het pdf-bestand onjuist was, direct de NVWA heeft gebeld en de NVWA heeft medegedeeld dat het verstuurde bestand een verkeerd document betrof, dat zij het document niet moesten gebruiken en dat hij nog bij de NVWA hierop zou terugkomen. Ten aanzien van de vrijspraak van het aan de verdachte primair ten laste gelegde heeft het hof echter vastgesteld dat de verdachte de NVWA belde met de mededeling dat het verstuurde document onjuist was. Het hof heeft in dat kader meer in het bijzonder vastgesteld dat de verdachte op 17 augustus 2017 omstreeks 14.23 uur, minder dan twee uur nadat hij het analyserapport naar de NVWA had verzonden, telefonisch contact heeft opgenomen met de verbalisant met de mededeling dat het eerder gemailde bestand niet klopte, dat het mailtje kon worden weggegooid en dat het juiste bestand op een later moment zou worden toegestuurd. Vervolgens heeft de verdachte ongeveer een uur later wederom telefonisch contact opgenomen met de verbalisant en medegedeeld dat B geen onderzoek had uitgevoerd op zware metalen in zwaardvis. In deze overweging heeft het hof de door de verdediging aangevoerde contra-indicatie voor het (voorwaardelijk) opzet op het tenlastegelegde aldus expliciet vastgesteld, maar het hof is in zijn motivering van de bewezenverklaring van het subsidiaire feit geheel niet op deze contra-indicatie ingegaan, hoewel het deze aangevoerde omstandigheid kennelijk geloofwaardig acht. Het hof laat daarmee naar mijn mening de mogelijkheid open dat de verdachte de aanmerkelijke kans dat hij gebruik maakte van een vals of vervalst analyserapport niet bewust heeft aanvaard.

Gelet op het voorgaande komt het oordeel van het hof dat de verdachte bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat hij een vervalst document, als ware het echt en onvervalst, naar de NVWA zou sturen, mij niet zonder meer begrijpelijk voor. Daarover klaagt het middel terecht.

Lees hier de volledige conclusie.