Gerechtshof Den Haag 1 november 2023, ECLI:NL:GHDHA:2023:2074

Het gerechtshof Den Haag heeft vandaag 4 zogenoemde 'uithalers' veroordeeld tot gevangenisstraffen van 36 maanden. Drie mannen krijgen daarvan 14 maanden voorwaardelijk opgelegd, met een proeftijd van 3 jaar. Eén man krijgt 12 maanden voorwaardelijk opgelegd, met een proeftijd van 3 jaar, omdat hij recidivist is. De 4 mannen waren in september 2022 betrokken bij de invoer van een grote hoeveelheid cocaïne vanuit Panama naar Nederland.

De rechtbank Rotterdam veroordeelde de mannen tot een gevangenisstraf voor de duur van 30 maanden, waarvan 18 maanden voorwaardelijk. Het Openbaar Ministerie eiste in eerste aanleg een gevangenisstraf van 36 maanden, waarvan 12 maanden voorwaardelijk.

In eerste aanleg zijn voorafgaand aan de zitting (proces)afspraken gemaakt tussen het OM en de verdediging. Dit gebeurde in het kader van het Rotterdamse project 'Snelle Toekomstgerichte Meervoudige Kamer'. Het hof oordeelt dat deze procesafspraken onvoldoende transparant waren vormgegeven. In hoger beroep zijn de bij de rechtbank gevorderde straffen het uitgangspunt geweest voor de beoordeling.

Overwegingen van het hof

Het hof ziet zich gesteld voor de vraag of er in deze zaak procesafspraken, dan wel afspraken zijn gemaakt en wat de betekenis daarvan is in het onderhavige geval. Met het oog op het beantwoorden van die vraag zal het hof eerst het een juridisch kader omtrent procesafspraken schetsen. Vervolgens zal het hof het feitelijk verloop van de procedure bespreken, voor zover die aan de hand van de stukken in het dossier kan worden vastgesteld. Aansluitend zal het hof komen tot zijn beantwoording van de vraag of sprake is van (proces)afspraken, wat daarvan de betekenis is en tot een beoordeling van het gevoerde verweer.

Juridisch kader (proces)afspraken

In zijn arrest van 27 september 2022 heeft de Hoge Raad zich uitgelaten over de vraag wanneer sprake is van ‘procesafspraken’ in strafzaken. “Daarbij gaat het om afspraken tussen het openbaar ministerie en de verdediging over het verloop van de strafprocedure en/of de wijze waarop de strafzaak wordt afgedaan. De inhoud van dergelijke afspraken kan uiteenlopen, maar kenmerkend is de wederkerigheid ervan. Een procesafspraak kan bijvoorbeeld inhouden dat de verdediging afziet van bepaalde processuele activiteiten (zoals het doen van verzoeken tot het oproepen en horen van getuigen of het voeren van bepaalde verweren)en het openbaar ministerie de omvang van de beschuldiging tegen de verdachte op enigerlei wijze afbakent (bijvoorbeeld door de omvang van de tenlastelegging te beperken of de tenlastelegging op bepaalde, minder ernstige strafbare feiten toe te snijden), waarbij tussen het openbaar ministerie en de verdediging overeenstemming bestaat over wat een passende uitkomst van de strafzaak zou zijn”, aldus de Hoge Raad. In dit arrest gaat het alleen om procesafspraken waarvan een gezamenlijk voorstel – ook wel aangeduid als ‘afdoeningsvoorstel’ – van het openbaar ministerie en de verdediging voor de in de strafzaak uit te spreken bewezenverklaring (met de daarbij behorende kwalificatie) en/of de sanctieoplegging deel uitmaakt, en de betekenis van dergelijke afspraken voor de beslissingen die de rechter in de strafzaak neemt. In zijn arrest heeft de Hoge Raad “tot op zekere hoogte” duidelijkheid willen verschaffen door het formuleren van aandachtspunten en door te beoordelen of de feitenrechter binnen het bestaande wettelijke en verdragsrechtelijke kader op een juiste wijze al dan niet acht heeft geslagen op een in een concrete strafzaak gemaakte procesafspraak.

In de casus die de Hoge Raad behandelde lag er een (schriftelijk) afdoeningsvoorstel dat de rechtbank voorafgaand aan de zitting had ontvangen en dat op de zitting was besproken. Het is evident dat in de onderhavige zaak een dergelijk op schrift gesteld en tevoren ingediend afdoeningsvoorstel ontbreekt. Wel is onbetwist dat er voorafgaand aan de zitting afspraken zijn gemaakt door openbaar ministerie en verdediging die raken aan de proceshouding van de verdachte en aan de te verwachten eis (zie hiervoor verder hieronder). Daarmee is de relevantie gegeven van het normatief kader dat de Hoge Raad heeft geschetst voor procesafspraken. Wat heeft in de onderhavige casus te gelden? Relevant voor de beoordeling van deze zaak zijn de volgende overwegingen van de Hoge Raad.

(HR r.o 5.3.1)

1. Procesafspraken worden door het openbaar ministerie en de verdachte (verplicht voorzien van rechtsbijstand) tot stand gebracht. De rechter die in de strafzaak oordeelt, is niet betrokken bij het maken van procesafspraken. Dat neemt niet weg dat het de rechter vrijstaat het openbaar ministerie en de verdediging in overweging te geven de mogelijkheid van het maken van procesafspraken te verkennen, bijvoorbeeld met het oog op een voortvarende afdoening van de strafzaak.

(HR r.o. 5.2.2.)

2. De totstandkoming van procesafspraken doet geen afbreuk aan de zelfstandige positie van de rechter.

Hij behoudt zijn eigen verantwoordelijkheid erop toe te zien dat de behandeling en de beoordeling van de strafzaak plaatsvinden overeenkomstig de daarvoor geldende wettelijke regeling – in het bijzonder de artikelen 348 en 350 van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) – en de eisen van een eerlijk proces.

(HR r.o. 5.4.3)

3. In alle gevallen waarin door het openbaar ministerie en de verdediging een afdoeningsvoorstel tot stand is gebracht, moet de rechter onderzoeken – en in de uitspraak van dat onderzoek blijk geven – of de verdachte in de concrete omstandigheden van het geval vrijwillig, op basis van voldoende en duidelijke informatie en terwijl hij zich bewust was van de rechtsgevolgen, is gekomen tot een ondubbelzinnige beslissing mee te werken aan het afdoeningsvoorstel en de daarmee gepaard gaande afstand van de verdedigingsrechten. Voor het verrichten van dit onderzoek is het in beginsel vereist dat de verdachte, voorzien van rechtsbijstand, op de terechtzitting aanwezig is.

(HR r.o. 5.9)

4. Met betrekking tot het doen van afstand van hoger beroep overweegt de Hoge Raad dat met een verklaring dat geen rechtsmiddel zal worden ingesteld tegen een nog te wijzen uitspraak, nog niet overeenkomstig de wet afstand is gedaan van het rechtsmiddel.

Zo’n verklaring kan echter wel relevant zijn bij de beantwoording van de vraag of voldoende belang bestaat bij het instellen van het rechtsmiddel en de behandeling van de zaak in een hogere instantie. Uit de omstandigheid dat de uitspraak in overeenstemming is met de inhoud van het afdoeningsvoorstel vloeit immers in de regel – dat wil zeggen: behoudens bijzondere omstandigheden – voort dat het belang ontbreekt bij een behandeling van de zaak in hogere instantie. Het kan op de weg liggen van degene die het rechtsmiddel heeft ingesteld, om te stellen en aannemelijk te maken dat zich dergelijke bijzondere omstandigheden hebben voorgedaan.

(HR r.o. 5.3.2)

5. Een schriftelijk afdoeningsvoorstel wordt aangemerkt als processtuk en daarover moeten derhalve op de zitting mededelingen worden gedaan op de (openbare) zitting.

Feitelijk verloop van de procedure

De onderhavige casus betreft een van de vier eerste zaken die in het kader van het project STMK (Snelle Toekomstgerichte Meervoudige Kamerzitting) zijn aangebracht bij de rechtbank in Rotterdam. De voorzitter van de rechtbank heeft tijdens de raadkamer gevangenhouding gepreludeerd op een snelle afdoening van deze vier zaken. De bedoeling van de rechtbank was dat de zaken zo spoedig als mogelijk was op zitting zouden worden gebracht en dat de reclassering ter zitting aanwezig zou zijn.

Naar aanleiding van dit initiatief van de voorzitter heeft mr. Raza, raadsman van de verdachte en de medeverdachte 1, de officier van justitie per e-mail verzocht een indicatie van de strafeis te geven zodat hij “met een tegenvoorstel richting het OM kon komen”. Daarop heeft de officier van justitie mr. R.W.J. Kerckhoffs geantwoord dat hij meer context nodig had om een indicatie van de strafeis te kunnen geven en heeft hij de verdediging uitgenodigd voor een overleg om de mogelijkheden te verkennen.

Op 22 oktober 2022 heeft er een verkennend overleg plaatsgevonden waarbij officier van justitie mr. Kerckhoffs, een secretaris en mr. Raza, mede namens mr. Saki (raadsvrouw van de medeverdachte 2) aanwezig waren. Het betrof een vertrouwelijk overleg waarbij “met de benen op tafel” de diverse aspecten van het STMK-experiment zijn verkend. Afgesproken werd dat op de terechtzitting in eerste aanleg niet aan de inhoud van het overleg zou worden gerefereerd.

Tijdens dit verkennend gesprek van 22 oktober 2022 is aan de verdediging gevraagd om het openbaar ministerie te berichten of de verdachte en de medeverdachten bereid waren ‘een verklaring’ af te leggen. Indien dat zou gebeuren, zou de reclassering worden gevraagd om voor de zitting met de verdachte en de medeverdachten te spreken opdat de reclassering ter zitting haar advies bekend kon maken. Het was een verzoek van de rechtbank om de reclassering op zitting te horen.

Na dit verkennend overleg heeft mr. Raza de officier van justitie laten weten dat de verdachten zouden verklaren en dat een gesprek met de reclassering zinvol zou zijn.

Mr. Raza zou daarbij niet zijn ingegaan op de inhoud van de verklaring van de verdachten.

Standpunten van partijen over de totstandkoming van procesafspraken

Over de vraag wat er tijdens het “verkennend gesprek” precies is besproken en hoe bindend dat was voor partijen lopen de visies van de verdediging en het openbaar ministerie uiteen. In de visie van het openbaar ministerie zijn er geen bindende toezeggingen gedaan en is er geen sprake van procesafspraken.

Door de verdediging daarentegen wordt gesteld dat er wel degelijk procesafspraken zijn gemaakt. De verdediging heeft in het verkennend overleg “laten doorschemeren” dat er geen onderzoekswensen zouden worden ingediend indien gerealiseerd zou worden dat de zaak spoedig op zitting zou staan, waarop het openbaar ministerie, aldus de verdediging, zou hebben toegezegd dat er ter terechtzitting een strafeis zou volgen van een gevangenisstraf van zesendertig maanden, waarvan twaalf maanden voorwaardelijk indien de verdachte (en zijn medeverdachten) een verklaring zouden afleggen. Door die toezegging heeft de verdachte toen, aldus de verdediging, volledige openheid van zaken gegeven. Door de verdediging is tijdens de pro-forma zitting van het hof van 4 augustus 2023 overigens ook gesteld dat de gemaakte afspraken in het STMK-experiment geen procesafspraken betroffen, maar dat er wel een gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt.

Vaststelling van het hof

Naar het oordeel van het hof staat buiten redelijke twijfel vast dat er tijdens het overleg op 22 oktober 2022 tussen openbaar ministerie en advocaat is gesproken over de strafeis (er zou een gevangenisstraf worden gevorderd met een bandbreedte van tussen de vierentwintig en zesendertig maanden), al is dit niet door de officier van justitie als afspraak benoemd. Die strafeis is wel op voorhand gedeeld (zie ook het requisitoir van de AG p. 2). Uit de mail van mr. Kerckhoffs van 7 september 2023 is op te maken, dat aan de verdediging is gevraagd om te berichten of de verdachte en zijn medeverdachten bereid waren “een verklaring af te leggen”.

Het hof kan niet vaststellen wat (afgezien van de besproken bandbreedtes in de strafeis en de besproken inzet van de reclassering) het resultaat is geweest van het vertrouwelijk overleg tussen officier van justitie en de verdediging, en in het bijzonder niet of, en zo ja, in hoeverre de verdachte (en zijn medeverdachten) willens en wetens op het moment van het maken van afspraken tussen verdediging en openbaar ministerie, afstand hebben gedaan van verdedigingsrechten. Het hof neemt voor kennisgeving aan de opmerking dat de verdediging (volgens de onderhandelend advocaat mr. Raza) heeft “laten doorschemeren dat geen onderzoekswensen zouden worden ingediend” maar kan dat op geen enkele manier toetsen.

Voorts is volstrekt ondoorzichtig wat van de verdachte (en de medeverdachten) nu eigenlijk is verlangd bij wijze van het verklaren als ‘tegenprestatie’. De officier van justitie achtte het kennelijk wenselijk en zelfs een voorwaarde dat de verdachte “bereid (was) om een verklaring af te leggen”. De vraag is evenwel waarover de verdachte een verklaring zou moeten afleggen. Moest er bekend worden? En zo niet, waarover moesten de verklaringen dan gaan? Volstaat hetgeen in eerste aanleg op de zitting is verklaard in de ogen van het openbaar ministerie? Het blijft onopgehelderd.

Bij deze stand van zaken is het naar het oordeel van het hof overigens niet heel verbazingwekkend dat de verdachte en de medeverdachten allen meenden toch min of meer te hebben moeten “bekennen” - ofschoon het de vraag is of, en in hoeverre zij dat dan feitelijk ter zitting in eerste aanleg ook hebben gedaan. De verklaring: “Ik was daar” – namelijk op de plek van aanhouding – is immers tamelijk gratuit. Tot een volledige, laat staan gedetailleerde bekentenis komt geen enkele verdachte in deze zaak.

Tenslotte is er geen aandacht geweest voor de externe openbaarheid. Weliswaar ligt er geen schriftelijk stuk voor waarover mededelingen ter (openbare) zitting moeten worden gedaan, maar het hof is van oordeel dat gemaakte afspraken ook als die niet schriftelijk zijn vastgelegd, in het kader van de externe openbaarheid expliciet aan de orde dienen te komen op een (openbare) zitting.

Een nadere opmerking over de rechtsgelijkheid

De advocaat-generaal heeft nog betoogd dat het toedelen van zaken op de wijze die in het STMK-project geschiedt strijdig zou kunnen zijn met internationale criteria van zaakstoedeling. Ook voor het hof geldt dat het moeite heeft met het on the process willekeurig aanwijzen van geprivilegieerden, die aan dit project mee mogen doen. Het lijkt min of meer toeval te zijn, dat juist de verdachte en zijn drie medeverdachten zijn geselecteerd. Het openbaar ministerie lijkt, gelet op het standpunt verwoord op de pro forma zitting van 17 mei 2023 tot dit inzicht te zijn gekomen en tracht tot een meer doordachte aanpak te komen, hetgeen vanuit het oogpunt van een zekere rechtsgelijkheid alleen maar toe te juichen valt. Het is kennelijk niet de proceshouding van de verdachte van meet af aan (bijvoorbeeld: direct open kaart spelen bij de politie) of het strafblad (first offender) of de leeftijd (de verdachte en zijn medeverdachten zijn tussen de 26 en 34 jaar) of de combinatie daarvan die een doorslaggevende rol heeft gespeeld bij de afweging te komen tot een alternatieve afdoening. Het hof is van oordeel dat deze willekeurige selectie onwenselijk is.

Het verzet tegen het STMK-project dat op de pro forma zittingen van de zijde van de advocaat-generaal naar voren is gekomen, valt te begrijpen als de wens een dergelijk project beter te doordenken, juist voor wat betreft de fundamentele keuzes die gemaakt (moeten) worden en de prioritering van capaciteit.

Conclusies van het hof

Samengevat zijn hier een vijftal kritiekpunten genoemd:

de niet transparante vormgeving van de afspraken voor wat betreft het afzien van onderzoekswensen;
de onmogelijkheid de instemming van de verdachte met de gang van zaken te toetsen;
de onduidelijkheid over de vereiste ‘openheid’ van de verdachte op zitting (al dan niet bekennend);
het niet in acht nemen van de externe openbaarheid;
in ruimer perspectief – de willekeurige wijze waarop de selectie van de gegadigden voor deze alternatieve afdoening tot stand is gekomen.

De conclusie van het hof is, dat er door de verdediging en het openbaar ministerie afspraken zijn gemaakt, maar dat die niet voldoen aan het door de Hoge Raad geschetste kader, en dat – nu alle procespartijen van dat kader op de hoogte waren of konden zijn (het arrest van de Hoge Raad is immers gewezen op 27 september 2022, dus ruim voor het onderling overleg) – de professionele deelnemers aan het proces niet met de vinger naar de ander kunnen wijzen. Men had zelf bij de les kunnen (en moeten) zijn. Juist omdat het STMK-project zich in een eerste, experimentele fase bevond, hadden alle rechtsvragen hieromtrent eigenlijk beter van begin af aan expliciet op tafel gelegd kunnen worden.

Het bijzondere in deze casus is intussen, dat het openbaar ministerie zich van zijn kant (in eerste aanleg) wél heeft gehouden aan de genoemde bandbreedte ten aanzien van de te vorderen gevangenisstraf en gematigd heeft geëist, en die eis ook van een onderbouwing heeft voorzien. Die eis was gelet op hetgeen bewezen werd geacht, anders dan de verdediging stelt, ook te verwachten. Immers, er is ook een ondergrens aan de onderhandelingen: als de verdachte als het ware wordt ‘verleid’ om in te stemmen met de onderhandelingen, omdat de eis zodanig mild is dat dit als het ware onweerstaanbaar is voor de verdachte, is vrijwilligheid van zijn instemming met de onderhandeling kwestieus.

“De in een afdoeningsvoorstel opgenomen strafvermindering ten opzichte van de te verwachte straf ingeval de reguliere procedure zou worden gevoerd, zal niet dusdanig mogen zijn, dat de verdachte niet meer geacht kan worden vrijwillig zijn medewerking aan de afspraken te hebben verleend. In buitenlandse rechtsstelsels lijkt in dit verband een grens van ongeveer een derde strafvermindering ten opzichte van de gemiddelde straf te zijn aanvaard”, aldus de procureur-generaal

F.W. Bleichrodt in zijn conclusie voor het arrest van de Hoge Raad, met verwijzing naar het onderzoek van Laura Peters, Dealen met ondermijningsdelicten, 2018.

In casu was duidelijk dat de te verwachte straf ingeval de reguliere procedure zou zijn gevolgd (en er een bewezenverklaring zou zijn gevolgd) tussen de vier en vijf jaar gevangenisstraf zou bedragen. Het openbaar ministerie heeft de eis inderdaad vrijwel maximaal gematigd (gelet op de door de procureur-generaal Bleichrodt genoemde ondergrens). Meer kon de verdediging niet verwachten en klachten daarover van de zijde van de verdediging treffen geen doel. Dat hoger beroep is ingesteld door de officier van justitie is ook niet verbazingwekkend en in elk geval op geen enkele manier ongerechtvaardigd.

Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat het openbaar ministerie niet in strijd met het vertrouwensbeginsel of het rechtszekerheidsbeginsel heeft gehandeld. De omstandigheid dat de advocaat-generaal in hoger beroep een hogere straf heeft gevorderd dan de officier van justitie in eerste aanleg heeft geëist maakt dit niet anders.

Het openbaar ministerie is ontvankelijk in het hoger beroep.

Lees hier de volledige uitspraak.