Parket bij de Hoge Raad 31 mei 2024, ECLI:NL:PHR:2024:581

Bij de Advocaat (Weski) zijn in een tegen haar gericht strafrechtelijk onderzoek een groot aantal fysieke stukken en gegevensdragers in beslag genomen, waaronder stukken en gegevens die onder haar verschoningsrecht als advocaat vallen. Uitgangspunt in cassatie is dat dit beslag in dit geval is toegelaten in zover het onderzoek een inbreuk op het verschoningsrecht kan rechtsvaardigen, wat slechts voor een deel van de inbeslaggenomen stukken en gegevens geldt. De rechters-commissarissen die tot de inbeslagneming zijn overgegaan, hebben besloten de noodzakelijke schifting van stukken en gegevens ten aanzien waarvan het verschoningsrecht wel en niet moet worden gerespecteerd, op te dragen aan geheimhoudermedewerkers van de politie, onder leiding van de geheimhouderofficier van justitie, die alle niet bij het onderzoek zijn betrokken.

De Advocaat meent dat bij deze gang van zaken onvoldoende is gewaarborgd dat hetgeen op grond van haar beroepsgeheim geheim moet blijven, geheim blijft. Zij vordert in dit kort geding een verbod op deze wijze van uitvoering van de schifting. De voorzieningenrechter en het hof hebben deze vordering afgewezen. Het cassatieberoep keert zich tegen deze beslissing van het hof.

Feiten en procesverloop

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:

(i) De Advocaat wordt verdacht van deelname aan een criminele organisatie en schending van haar beroepsgeheim. Deze verdenking hangt samen met (een bepaalde periode van) de bijstand die zij als advocaat aan de verdachte T. gaf. Het onderzoek naar de Advocaat op grond van deze verdenking wordt aangeduid als ‘26Palma’.

(ii) In verband met de tegen haar gerezen verdenking heeft op 21 april 2023 onder leiding van twee rechters-commissarissen een doorzoeking ter inbeslagneming en ter vastlegging van gegevens plaatsgevonden in de woning van de Advocaat en in het pand waar zij kantoor houdt. Tijdens deze doorzoekingen zijn fysieke stukken en gegevensdragers in beslag genomen en is een en ander in een aantal digitale mappen vastgelegd.

(iii) Deze fysieke stukken, gegevensdragers en digitale mappen bevatten ook informatie over cliënten die de Advocaat in de afgelopen bijna 45 jaar heeft bijgestaan en die niets te maken hebben met het 26Palma-onderzoek.

(iv) Door de rechters-commissarissen is bij de doorzoeking van de woning aan de Advocaat meegedeeld dat zal worden gehandeld volgens de procedure van art. 98 Sv, die geldt bij doorzoeking, inbeslagneming en vastlegging van gegevens bij verschoningsgerechtigden.

(v) Op grond van art. 98 Sv kunnen bij verschoningsgerechtigden zonder hun toestemming geen stukken in beslag worden genomen tot welke hun plicht tot geheimhouding zich uitstrekt. Dit verbod geldt ook bij de vastlegging van gegevens als bedoeld in art. 125i Sv. Dit verbod kan worden doorbroken in zeer uitzonderlijke omstandigheden, bijvoorbeeld wanneer een advocaat wordt verdacht van een ernstig strafbaar feit, zoals het vormen van een crimineel samenwerkingsverband met een cliënt.

(vi) De rechter-commissaris moet een schifting maken tussen de stukken waarvoor, bijvoorbeeld vanwege zeer uitzonderlijke omstandigheden, het verschoningsrecht moet wijken voor de waarheidsvinding (in dit geval kort gezegd: de 26Palma-stukken) en de stukken waarvoor het verschoningsrecht onverkort is blijven gelden (in dit geval kort gezegd: de niet-Palma26-stukken). Om die schifting te kunnen maken zal de rechter-commissaris doorgaans enig onderzoek aan de stukken moeten verrichten.

(vii) In verband met deze schifting is in een ‘proces verbaal van bevindingen geheimhouderprocedure’ inzake 26Palma dat door de rechters-commissarissen op 12 mei 2023 is opgemaakt, het volgende vermeld:

“Indien de rechter-commissaris – bijvoorbeeld in verband met de aard of de omvang van de inbeslaggenomen stukken of gegevens – niet in staat is zelf het benodigde onderzoek aan de stukken of gegevens te verrichten, zal hij het er daarheen dienen te leiden dat hel onderzoek wordt verricht door een zodanige functionaris en op zodanige wijze dat het verschoningsrecht niet in het gedrang komt. De rechter-commissaris kan het onderzoek laten uitvoeren onder leiding van een zogenoemde geheimhouder-officier van justitie die op geen enkele andere wijze betrokken is bij het onderzoek in de strafzaak tegen de verdachte of daaraan gelieerde onderzoeken. Tevens kan de rechtercommissaris zogenoemde 'geheimhouderfunctionarissen ’ inzetten ten aanzien van wie de rechter-commissaris zich ervan heeft vergewist dat zij evenmin betrokken zijn bij voornoemde onderzoeken (...). (...) De rechters-commissarissen zullen een geheimhoudermedewerker van de politie aanwijzen die verklaart op geen enkele andere wijze betrokken te zijn bij het onderzoek in de strafzaak tegen de verdachte of daaraan gelieerde onderzoeken en die de digitaal inbeslaggenomen gegevens zal onderzoeken en die zich over zijn bevindingen uitsluitend verstaat met de geheimhouder officier van justitie of met de rechters-commissarissen. Hiertoe wordt besloten omdat het kabinet rechter-commissaris onvoldoende is geëquipeerd om dit onderzoek adequaat zelf te kunnen uitvoeren. (...)”

(viii) De Advocaat heeft naar aanleiding van het proces-verbaal van bevindingen in april-juni 2023 een aantal verzoeken om informatie gedaan. Op 8 juni 2023 heeft de Advocaat dringend verzocht om al de door haar gevraagde informatie te verstrekken en om per direct de uitvoering van de procedure om de inhoud van alle inbeslaggenomen voorwerpen te beoordelen, op te schorten tot het moment dat zij volledig is geïnformeerd, haar geheimhoudingplichten worden gewaarborgd overeenkomstig de daartoe geldende wet- en regelgeving en jurisprudentie en beoordeling van de inhoud plaatsvindt in lijn daarmee.

(ix) De rechters-commissarissen hebben medegedeeld dat zij vooralsnog niet bereid zijn om de procedure op te schorten.

(x) Op 10 juli 2023 – tijdens het hoger beroep van deze procedure – hebben de rechters-commissarissen in ‘26Palma’ een proces-verbaal van bevindingen opgemaakt waarin onder meer het volgende is gerelateerd:

‘Op 19 juni 2023 hebben de rechters-commissarissen telefonisch contact gehad met de geheimhouderofficier van justitie. De geheimhouderofficier van justitie vroeg om overleg over het mogelijk delen van informatie uit het onderzoek naar [de Advocaat] met een ander embargo-onderzoek. (...).

Zij [de geheimhouderofficier] deelde mee dat het gaat om het proces verbaal van bevindingen van 25 mei 2023. Daarop hebben de rechters-commissarissen aangegeven dat in dat proces-verbaal de vervolgstappen staan beschreven die in de geheimhouderprocedure worden gezet en dat zij dat proces-verbaal als geheimhouderofficier onder zich heeft en dat zij de inhoud daarvan niet mag delen met het door haar genoemde embargo-onderzoek. (...). Zij [hof: de geheimhouderofficier] deelde in een e-mail (...) mee dat zij het proces-verbaal van 25 mei 2023 diezelfde dag (25 mei) had toegestuurd aan de zaaksofficier van justitie in het onderzoek 26Palma. (...)

De zaaksofficier van justitie heeft op 29 juni 2012 één van de rechters-commissarissen gebeld (...)

Op uitdrukkelijk verzoek van de rechters-commissarissen heeft de officier van justitie [de zaaksofficier] (...) in een proces-verbaal bevestigd:

'Op donderdag 25 mei 2023 heb ik van de geheimhouder officier van justitie een mail ontvangen met als bijlage een proces-verbaal van bevindingen van de rechters-commissarissen gedateerd 25 mei 2023 met betrekking tot "'papieren beslag ” in de zaak 26Palma. Deze mail is tevens gestuurd aan één van de parketsecretarissen. De inhoud van dit proces verbaal heb ik ter kennisneming gedeeld met mijn collega zaaksofficier van justitie, een tweede parketsecretaris en de recherche officier van justitie. De rechercheofficier heeft de inhoud ter kennisneming gedeeld met de plaatsvervangend Hoofdofficier van justitie. (...).'

(xi) De Advocaat heeft hieruit opgemaakt dat een geheimhouderofficier van justitie informatie met betrekking tot het papieren beslag heeft gedeeld met derden en dat dit een inbreuk op het verschoningsrecht tot gevolg heeft gehad.

Bij de deze procedure inleidende dagvaarding van 15 juni 2023 heeft de Advocaat de Staat gedagvaard voor de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag. De Advocaat heeft gevorderd de Staat te gebieden om (i) de inbeslaggenomen gegevens niet ter beschikking te stellen aan het openbaar ministerie, (ii) andere personen dan de Advocaat, haar advocaten, de deken, de rechters-commissarissen en hun medewerkers, onafhankelijke deskundigen en de leden van de raadkamer geen toegang te geven tot de gegevensdragers en gegevens, (iii) de inbeslaggenomen voorwerpen en gegevens ten kabinette van de rechters-commissarissen te bewaren, en (iv) een volledig overzicht van de beslagen voorwerpen en gegevens te verstrekken.

De Advocaat heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat de rechters-commissarissen onrechtmatig jegens haar als geheimhouder handelen doordat (a) zij bij de schifting medewerkers van het openbaar ministerie en de politie inzetten en toegang geven tot de informatie waarop het verschoningsrecht rust, waardoor de vertrouwelijkheid van de informatie wordt geschonden, en (b) de Advocaat als geheimhouder onvoldoende wordt geïnformeerd. Bovendien is er een gerechtvaardigde vrees voor schending van haar recht als verdachte op een eerlijk proces doordat de rechters-commissarissen de Advocaat niet informeren en haar niet horen.

De Staat heeft aangevoerd dat de Advocaat niet kan worden ontvangen in haar vorderingen omdat deze in strijd zijn met het gesloten stelsel van rechtsmiddelen en indruisen tegen de wettelijke verdeling van rechterlijke bevoegdheid.

De voorzieningenrechter heeft de vorderingen afgewezen. Hij was van oordeel dat de vorderingen vanwege de wettelijke verdeling van rechterlijke bevoegdheden tussen strafrechter en burgerlijke rechter en het gesloten stelsel van rechtsmiddelen niet toewijsbaar zijn.

De Advocaat heeft in hoger beroep haar eis vermeerderd, aanvankelijk met een vordering tot een gebod dat, voor zover gegevens al ter beschikking zijn gesteld aan medewerkers van het openbaar ministerie of opsporingsdiensten, de rechters-commissarissen zich ervan vergewissen en ervoor zorgdragen dat er geen sporen van de gegevens in de systemen van het openbaar ministerie en de opsporingsdiensten achterblijven, naderhand met vorderingen die eveneens erop zijn gericht om een verdere schending van haar verschoningsrecht te voorkomen. De grondslagen van deze vorderingen zijn, kort gezegd, dezelfde als die van de reeds ingestelde vorderingen.

Het hof heeft het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigd en de eerst in hoger beroep ingestelde vorderingen afgewezen. Het hof heeft zijn beslissing eveneens gebaseerd op het gesloten stelsel van rechtsmiddelen, waarop naar zijn oordeel slechts een uitzondering bestaat bij schending van art. 6 EVRM, waarvan naar zijn oordeel geen sprake is (rov. 4.1-4.6). Voorts heeft het hof voor zijn oordeel verwezen naar de wettelijke verdeling van bevoegdheid tussen de strafrechter en de burgerlijke rechter (rov. 4.7-4.10). De vorderingen die de Advocaat als verdachte heeft ingesteld – naar de vaststelling van het hof zijn dat uitsluitend die welke strekken tot informatieverschaffing – stuiten naar het oordeel van het hof af op de regel dat bij de burgerlijke rechter niet kan worden opgekomen voor louter processuele belangen in een procedure bij een andere rechter (rov. 5.1).

De Advocaat heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. De Staat heeft een verweerschrift ingediend. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten en afgezien van re- en dupliek.

Bespreking van het cassatiemiddel

Het cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen.

Onderdeel 1 bestrijdt het oordeel van het hof dat het gesloten stelsel van rechtsmiddelen eraan in de weg staat dat de burgerlijke rechter de beslissing van de rechters-commissarissen om een geheimhoudingsofficier van justitie en geheimhoudingsmedewerkers van de politie bij de schifting in te schakelen, als onrechtmatig bestempelt en voorzieningen treft ter ongedaanmaking en voorkoming van (verdere) uitvoering van de beslissing van die rechter.
Onderdeel 2 richt zich tegen het oordeel van het hof dat de beslissing van de rechters-commissarissen om de schifting te laten verrichten door een geheimhouderofficier van justitie en geheimhoudermedewerkers van de politie, niet tot schending van art. 6 EVRM heeft geleid of leidt.
Onderdeel 3 komt op tegen het oordeel van het hof dat de vorderingen van de Advocaat louter strekken tot bescherming van haar processuele belang over de manier waarop de rechters-commissarissen het opsporingsbelang en de met het verschoningsrecht gediende belangen afwegen en daarover beslissen en dat voor ingrijpen door de burgerlijke rechter daarbij geen plaats is.
Onderdeel 4 bevat een voortbouwklacht.

Alvorens de klachten van het middel te bespreken, ga ik eerst in op het vorderingsrecht van de Advocaat als verschoningsgerechtigde, de bevoegdheid van de burgerlijke rechter met betrekking tot strafrechtelijke kwesties, de mogelijkheid van strafvorderlijke inbeslagneming bij verschoningsgerechtigden en de beklagprocedure ex de art. 98 en 552a Sv.

Vorderingsrecht van de advocaat als verschoningsgerechtigde

In een arrest van 19 februari 2021 heeft de Hoge Raad beslist dat het verschoningsrecht van de advocaat – dat van fundamenteel belang is voor een goede rechtsbedeling – mede geldt opdat hij zijn taak als advocaat naar behoren kan vervullen. Een advocaat kan dan ook ter zake van een schending van het verschoningsrecht vorderingen instellen, in het bijzonder op grond van onrechtmatige daad, zoals een vordering tot het uitspreken van een verklaring voor recht omtrent de omvang van de schending, tot een verbod op verdere schendingen en tot vergoeding van schade. Deze vorderingen komen de advocaat niet toe ten behoeve van zijn cliënt. De cliënt die in zijn belangen wordt getroffen door de schending van het verschoningsrecht, zal daartegen zelf in rechte moeten opkomen.

Naar het hof in rov. 3.7 heeft vastgesteld, heeft de Advocaat haar vorderingen in deze zaak in de eerste plaats ingesteld in haar hoedanigheid van advocaat (en dus niet van verdachte in het tegen haar lopende strafrechtelijke onderzoek). De beoordeling van de vorderingen door het hof in rov. 4.1-4.10 ziet op de vorderingen die de Advocaat heeft ingesteld in die hoedanigheid.

Bevoegdheid van de burgerlijke rechter

Op grond van art. 112 lid 1 Grondwet is de burgerlijke rechter steeds bevoegd om rechtsbescherming te bieden als geen rechtsgang bij een andere rechter openstaat. De eiser of verzoeker wordt door de burgerlijke rechter echter niet-ontvankelijk verklaard in zijn vordering of verzoek indien een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang bij een andere rechter openstaat of heeft opgestaan. De burgerlijke rechter biedt aanvullende rechtsbescherming indien een dergelijke rechtsgang ontbreekt of in de openstaande rechtsgang geen spoedvoorziening kan worden verkregen, terwijl deze in het gegeven geval wel redelijkerwijs geboden is, of de rechtsbescherming bij een andere rechter anderszins tekortschiet. Om die reden wordt de burgerlijke rechter ook wel aangeduid als ‘restrechter’ voor gevallen waarin de strafrechter of bestuursrechter niet voldoende rechtsbescherming kan bieden.

Wanneer een vordering uitsluitend strekt tot bescherming van de processuele belangen die de eiser of verzoeker stelt te hebben bij de procesvoering bij een andere rechter, is geen plaats voor aanvullende rechtsbescherming door de burgerlijke rechter. In een arrest van 28 september 2018 heeft de Hoge Raad daarover principieel overwogen:

“3.5.3 De aanvullende rechtsbescherming door de burgerlijke rechter heeft geen betrekking op voorzieningen die partijen uitsluitend verlangen met het oog op de procesvoering in de rechtsgang bij een andere rechter. Partijen zijn in die rechtsgang aangewezen op de voor die rechtsgang geldende regels en mogelijkheden. Het is aan de rechter in die rechtsgang om te beslissen over, kort gezegd, de uitleg en toepassing van die regels en mogelijkheden. In dat verband is voor de burgerlijke rechter, gelet op de wettelijke verdeling van rechterlijke bevoegdheid, geen taak weggelegd. Voor voorzieningen door de burgerlijke rechter op dit vlak is daarom geen plaats. De Hoge Raad heeft bij herhaling in deze zin beslist (…). Een en ander komt erop neer dat als een vordering of een verzoek uitsluitend strekt tot bescherming van de processuele belangen die de eiser of verzoeker stelt te hebben bij de procesvoering bij een andere rechter, deze daarin niet-ontvankelijk is bij de burgerlijke rechter. (…)”

Het gesloten stelsel van rechtsmiddelen

Het gesloten stelsel van rechtsmiddelen houdt in dat een rechterlijke uitspraak alleen kan worden aangetast door een door de wet opengesteld rechtsmiddel en dat zij bij het ontbreken van een dergelijk rechtsmiddel onaantastbaar is. Dit stelsel brengt mee dat moet worden uitgegaan van de geldigheid en rechtmatigheid van een eenmaal onherroepelijk gedane uitspraak van een rechter, omdat die uitspraak anders in een nieuw geding terzijde zou kunnen worden gesteld op grond van een andere beslissing, ofwel – wat op hetzelfde neerkomt – de juistheid van de uitspraak anders inzet gemaakt zou kunnen worden van een nieuw geding. Dat zou in strijd komen met de onherroepelijkheid, en dus onaantastbaarheid, en de rechtskracht die een rechterlijke uitspraak in het wettelijk stelsel heeft. Het gesloten stelsel van rechtsmiddelen geldt (dan ook) met betrekking tot de uitspraken van alle rechters.

In het Kostovski -arrest is beslist dat bij een onherroepelijke veroordeling door de strafrechter op het gesloten stelsel van rechtsmiddelen een uitzondering moet worden gemaakt in het zeer bijzondere geval dat een latere uitspraak van het EHRM, waarmee de strafrechter bij zijn uitspraak geen rekening heeft kunnen houden, noopt tot de slotsom dat die uitspraak is tot stand gekomen op zodanige wijze dat niet meer kan worden gesproken van een eerlijke behandeling van de zaak in de zin van art. 6 lid 1 eerste zin EVRM.

In een arrest van 16 juni 2023 heeft de Hoge Raad in een zaak waarin het ging om een machtiging tot gijzeling van de strafrechter geoordeeld dat een uitzondering bestaat op het gesloten stelsel van rechtsmiddelen in strafzaken als in de procedure die heeft geleid tot een onherroepelijke uitspraak van de strafrechter, zich een schending van de uit art. 6 EVRM voortvloeiende eisen heeft voorgedaan. De Hoge Raad verwijst daarbij naar het Kostovski -arrest. Het ligt daarom voor de hand het arrest van 16 juni 2023 aldus te begrijpen dat bedoeld is dat een uitzondering geldt als geen sprake is geweest van een eerlijke behandeling van de zaak in de zin van art. 6 lid 1 eerste zin EVRM. De verruiming ten opzichte van een onherroepelijke veroordeling dan wel het Kostovski -arrest zit hem dan erin dat bij een machtiging tot gijzeling niet – of überhaupt bij beslissingen van de strafrechter niet langer – de eis geldt dat sprake moet zijn van een latere uitspraak van het EHRM, waarmee de strafrechter bij zijn uitspraak geen rekening heeft kunnen houden.

Inbeslagneming bij verschoningsgerechtigden

Naar de vaststelling van de voorzieningenrechter (rov. 4.1 slot) strekken de vorderingen van de Advocaat ertoe dat de burgerlijke rechter ingrijpt in (de inrichting van) de procedure ex art. 98 Sv, door de rechters-commissarissen te gebieden op een bepaalde wijze te handelen.

Art. 98 Sv regelt de inbeslagneming onder verschoningsgerechtigden. Art. 98 lid 1 Sv bepaalt dat bij personen met bevoegdheid tot verschoning als bedoeld in art. 218 Sv, tenzij met hun toestemming, niet brieven of andere geschriften in beslag mogen worden genomen tot welke hun geheimhoudingsverplichting zich uitstrekt, en dat de rechter-commissaris bevoegd is ter zake te beslissen. Art. 98 lid 2 Sv houdt in dat, als de verschoningsgerechtigde bezwaar maakt tegen kennisneming van de inbeslaggenomen geschriften, niet tot kennisneming daarvan wordt overgegaan dan nadat de rechter-commissaris daarover heeft beslist. Daarbij wordt uitgegaan van de juistheid van het standpunt van de verschoningsgerechtigde. Alleen als de rechter-commissaris buiten twijfel acht dat stukken niet onder het verschoningsrecht vallen, gaat hij aan het standpunt van de verschoningererechtigde voorbij. Eventueel overlegt hij met de deken van de orde van advocaten (art. 98 lid 6 Sv). De omstandigheid dat de rechter-commissaris ter beoordeling van het standpunt van de verschoningsgerechtigde kennisneemt van inbeslaggenomen stukken, brengt volgens vaste rechtspraak niet mee dat sprake is van een inbreuk op het verschoningsrecht.

Beslist de rechter-commissaris dat inbeslagneming is toegestaan, dan deelt hij de verschoningsgerechtigde mee dat tegen zijn beslissing beklag openstaat en tevens dat niet tot kennisneming wordt overgegaan dan nadat onherroepelijk over het beklag is beslist (art. 98 lid 3 Sv). De verschoningsgerechtigde kan binnen veertien dagen na de betekening van de beslissing dat beklag doen (art. 98 lid 4 Rv). Op het beklag is art. 552a Sv van toepassing (art. 98 lid 4 Sv). De beklagprocedure wordt in zijn geval versneld gevoerd, dat wil zeggen dat rechtbank en Hoge Raad snel uitspraak daarop moeten doen (de art. 552a lid 8 en 552d lid 3 Sv geven daarvoor korte termijnen).

Normaal gesproken zal inzet van de beslissing van de rechter-commissaris en het daartegen gerichte beklag zijn of gegevens al dan niet onder het verschoningsrecht vallen. Onder uitzonderlijke omstandigheden kan echter een uitzondering op het verschoningsrecht worden gemaakt. De ratio van het verschoningsrecht is dat het maatschappelijk belang dat de waarheid aan het licht komt, moet wijken voor het maatschappelijk belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het besprokene om bijstand en advies tot bepaalde functionele geheimhouders moet kunnen wenden, waaronder een advocaat. In sommige gevallen prevaleert het belang dat de waarheid aan het licht komt, echter boven het belang van het verschoningsrecht. Onder meer valt te denken aan het geval dat de advocaat zelf verdachte is van het onderzochte strafbare feit. De beantwoording van de vraag welke omstandigheden als voldoende uitzonderlijk moeten worden aangemerkt om deze uitzondering te rechtvaardigen, laat zich niet in een algemene regel samenvatten of in eenvoudige (vuist)regels vangen. De Hoge Raad pleegt acht te slaan op diverse factoren. Voor het oordeel dat van zodanige omstandigheden sprake is, gelden zware motiveringseisen. De enkele omstandigheid dat een advocaat als verdachte wordt aangemerkt, is niet toereikend om zijn verschoningsrecht te doorbreken. Dat kan evenwel anders zijn bij verdenking van een ernstig strafbaar feit, zoals het vormen van een crimineel samenwerkingsverband van een advocaat met bepaalde cliënten. Zoals hiervoor al opgemerkt, is in dit geding uitgangspunt dat deze inbreuk in dit geval op zichzelf gerechtvaardigd is.

Als in geschil is of van gegevens kennis kan worden genomen, moet de rechter-commissaris de schifting maken tussen de gegevens waarvoor het verschoningsrecht niet geldt of met betrekking tot welke het verschoningsrecht moet wijken, en de gegevens waarvoor het verschoningsrecht wel (onverkort) geldt. De Hoge Raad heeft diverse malen beslist, onder meer in de door het hof in voetnoot 3 van zijn arrest genoemde uitspraken, dat als ‘de rechter-commissaris – bijvoorbeeld in verband met de aard of de omvang van de inbeslaggenomen stukken of gegevens – niet in staat is zelf dit onderzoek te verrichten, hij het daarheen zal dienen te leiden dat het onderzoek wordt verricht door zodanige functionaris en op zodanige wijze dat is gewaarborgd dat het verschoningsrecht niet in het gedrang komt.’ In het arrest van 9 februari 2021 heeft de Hoge Raad voorts overwogen:

“7.2.1. In het oordeel van de rechtbank ligt besloten dat het onderzoek is verricht door zodanige functionarissen en op zodanige wijze dat is gewaarborgd dat het verschoningsrecht niet in het gedrang komt. Dat oordeel getuigt, mede gelet op wat hiervoor onder 4.2.5 is vooropgesteld, niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Daarbij neemt de Hoge Raad in aanmerking dat uit de beschikking van de rechter-commissaris blijkt dat het onderzoek aan de gegevens op de telefoon op zijn verzoek namens hem is uitgevoerd onder leiding van een zogenoemde geheimhouder-officier van justitie die op geen enkele andere wijze betrokken is bij het onderzoek in de strafzaken tegen de kroongetuige, noch bij het overkoepelende onderzoek Marengo of daaraan gelieerde onderzoeken. Uit die beschikking blijkt voorts dat, met het oog op ‘specifieke expertise’ die nodig was voor het toegankelijk maken en het ordenen van de gegevens op de telefoon, bij dat onderzoek twee rechercheurs zijn ingeschakeld, ten aanzien van wie de rechter-commissaris zich ervan heeft vergewist dat zij evenmin betrokken zijn bij voornoemde onderzoeken.”

In een recente prejudiciële uitspraak heeft Hoge Raad meer principieel overwogen – enigszins nolens volens – dat de rechter-commissaris bij de schifting onder voorwaarden geheimhoudingsofficieren van justitie en geheimhoudingsmedewerkers van de politie kan inschakelen:

“6.6.8 Als de rechter-commissaris – bijvoorbeeld in verband met de aard of de omvang van de gevorderde gegevens – niet in staat is het voor de schifting benodigde onderzoek (geheel) zelf te verrichten, zal hij het daarheen moeten leiden dat het onderzoek wordt verricht door zodanige functionarissen en op zo’n manier dat is gewaarborgd dat het verschoningsrecht niet in het gedrang komt. Niet uitgesloten is dat de rechter-commissaris hierbij een van de in art. 141 of 142 Sv bedoelde (opsporings)ambtenaren of een officier van justitie inschakelt, mits daarbij wordt gewaarborgd dat de gegevens die object zijn van het verschoningsrecht, niet op enigerlei wijze bekend (kunnen) worden aan degenen die met het betreffende strafrechtelijk onderzoek en de strafrechtelijke vervolging zijn belast of daarbij anderszins zijn betrokken. Het is gewenst dat dit wordt gereguleerd in nadere regelgeving. Zolang deze ontbreekt geldt in ieder geval dat moet worden voorzien in een strikte taak- en functiescheiding tussen enerzijds de functionarissen die onder regie van de rechter-commissaris het voor de filtering benodigde onderzoek uitvoeren en anderzijds de functionarissen die betrokken zijn bij het opsporingsonderzoek (dan wel anderszins betrokken zijn bij de strafzaak). Daarbij moet het proces van filtering ook zo zijn georganiseerd dat de functionarissen onder verantwoordelijkheid en in opdracht van de rechter-commissaris werken, en dat strikte geheimhouding wordt betracht, tenzij door de rechter-commissaris uitdrukkelijk in het concrete geval toestemming is verleend tot de verstrekking van bepaalde gegevens aan opsporingsdiensten dan wel het openbaar ministerie. Met het oog op de controle door de zittingsrechter is van belang dat de manier waarop het proces van filtering is georganiseerd, wordt vastgelegd in een door of namens de rechter-commissaris opgesteld proces-verbaal.”

Gegevens vastgelegd bij doorzoeking

De art. 125i e.v. Sv voorzien in het doorzoeken van een plaats ter vastlegging van gegevens die op deze plaats op een gegevensdrager zijn opgeslagen of vastgelegd. Blijkens de stukken van het geding is in dit geval mede van die bevoegdheid gebruikgemaakt door de rechter-commissarissen. Op het gebruik van deze bevoegdheid verklaart art. 125i Sv onder meer art. 98 Sv van overeenkomstige toepassing. Voor zover het gaat om gegevens die onder het verschoningsrecht vallen, geldt hiervoor dus hetzelfde als voor gegevens die in beslag genomen zijn. Ook te dien aanzien bestaan dus de waarborgen van art. 98 Sv, waaronder de mogelijkheid van voorafgaand beklag ex art. 552a Sv.

Beklagprocedure ex art. 552a Sv

Art. 552a Sv geeft belanghebbenden de mogelijkheid om zich schriftelijk te beklagen over onder meer de inbeslagneming, het gebruik dat van inbeslaggenomen voorwerpen wordt gemaakt, de kennisneming of het gebruik van gegevens die zijn vastgelegd tijdens een doorzoeking als bedoeld in art. 125i Sv, en het uitblijven van een last tot teruggave. Dat omvat mede beklag over de kennisneming of het gebruik van gegevens, opgeslagen, verwerkt of overgedragen door middel van een geautomatiseerd werk en vastgelegd bij een onderzoek in zodanig werk, welk onderzoek eventueel kan plaatsvinden na inbeslagneming van dat werk (in deze zaak de inbeslaggenomen ‘gegevensdragers’, dat wil zeggen smartphones en laptops).

Het beklag van art. 98 Sv fungeert wat betreft het verschoningsrecht als een preventieve toets: wanneer de rechter-commissaris beslist tot inbeslagneming van stukken of gegevens die beweerdelijk onder het verschoningsrecht vallen, wordt als gezegd niet tot kennisneming van die stukken of gegevens overgegaan dan nadat onherroepelijk over het beklag is beslist.

Uit een recent arrest van de Hoge Raad volgt dat de weg van art. 98 Sv ook door de rechter-commissaris moet worden gevolgd als hij anderszins beslissingen wil nemen die een aantasting van het verschoningsrecht zouden kunnen betekenen. Het ging in dat arrest om een lijst van geheimhouders waarmee de rechter-commissaris de hiervoor genoemde selectie kon maken. De vraag was of de rechter-commissaris die lijst, die mogelijk ook onder het verschoningsrecht viel, aan de zaaksofficier van justitie mocht geven. De Hoge Raad besliste dat de rechter-commissaris ook in dat geval de weg van art. 98 Sv moet volgen, dat wil zeggen een beslissing terzake nemen en deze niet uitvoeren totdat op een beklag van de verschoningsgerechtigde is beslist. In het door het hof genoemde, hiervoor al aangehaalde arrest van 9 februari 2021 had de rechter-commissaris deze weg uit zichzelf gevolgd (het ging om het uitlezen van de gegevens op een smartphone van een advocaat). Het beklag daartegen werd ontvankelijk geoordeeld.

De beklagprocedure van art. 552a Sv valt aan te merken als een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang in de hiervoor genoemde zin, zodat deze in beginsel de weg naar de burgerlijke rechter afsluit. Dat is anders ingeval een spoedeisend belang bestaat. Omdat de beklagprocedure van art. 552a Sv geen spoedvoorziening kent en dus voor dat geval een rechtsingang bij de strafrechter ontbreekt, kan de belanghebbende zich dan tot de burgerlijke rechter in kort geding wenden. Omdat in het geval van art. 98 Sv zeer spoedig op beklag moet worden beslist, valt aan te nemen dat in dat geval alleen ruimte bestaat voor een kort geding als sprake is van zodanig bijzondere of buitengewoon spoedeisende omstandigheden dat de uitkomst van de beklagprocedure toch niet kan worden afgewacht.

Taak weggelegd voor burgerlijke rechter?

Gelet op het voorgaande lijkt geen taak weggelegd voor de burgerlijke rechter op het vlak van de vorderingen die in dit geding zijn ingesteld. De art. 98 en 552a Sv geven de advocaat een eigen rechtsingang bij de strafrechter waarmee hij effectief kan opkomen voor de bescherming van het verschoningsrecht, zoals hem mogelijk moet zijn, naar onder meer in het hiervoor genoemde arrest van 19 februari 2021 is beslist, maar ook ten grondslag ligt aan art. 98 Sv en de rechtspraak over die bepaling. De Hoge Raad heeft beslist dat de gang van zaken waartegen de Advocaat zich vooral in dit kort geding keert, de schifting van de inbeslaggenomen stukken en vastgelegde gegevens door geheimhoudingsofficieren van justitie en geheimhoudingsmedewerkers van de politie, is toegelaten, mits dat wordt verricht door zodanige functionarissen en op zo’n manier dat is gewaarborgd dat het verschoningsrecht niet in het gedrang komt. Het principiële bezwaar daartegen van de Advocaat dat de geheimhouding van hetgeen onder het verschoningsrecht valt, bij deze werkwijze als zodanig onvoldoende is verzekerd, is daarmee verworpen.

In een concreet geval kunnen allicht aanwijzingen bestaan dat de door de Hoge Raad toegestane werkwijze op zo’n manier of onder zulke omstandigheden worden uitgevoerd dat niet of onvoldoende is gewaarborgd dat het verschoningsrecht niet in het gedrang komt, of dat onvoldoende blijkt dat is gewaarborgd dat het verschoningsrecht niet in het gedrang komt. Het ligt dan, gelet op het voorgaande, nogal voor de hand dat de verschoningsgerechtigde daarover beklag kan doen op grond van de art. 98 en 552a Sv. De hiervoor genoemde arresten lijken een opening te bieden om in dat geval het bieden van de mogelijkheid van een voorafgaande toetsing overeenkomstig art. 98 Sv door de rechter-commissaris verplicht te achten. Dat de burgerlijke rechter in dit verband aanvullende rechtsbescherming zou moeten verlenen, is niet erg aantrekkelijk. Hij zou daarmee immers op voor hem relatief vreemd (want goeddeels strafrechtelijk) terrein komen. Gelet op de mogelijkheden die de art. 98 en 552a Sv lijken te bieden, ligt de mogelijkheid van aanvullende rechtsbescherming ook niet erg in de rede.

Uit de beslissing van de rechters-commissarissen die blijkt uit het proces-verbaal dat hiervoor is aangehaald, volgt dat zij van oordeel zijn dat in dit geval voldoende is gewaarborgd dat het verschoningsrecht niet in het gedrang komt. De Advocaat is het met deze zienswijze niet eens. Zij heeft erop gewezen dat maar liefst 45.000 bestanden door het beslag zijn getroffen die onder het verschoningsrecht vallen, en dat deze voor een groot deel betrekking hebben op het contact met andere van haar cliënten dan waarop het onderhavige onderzoek betrekking heeft en dat daarvan dus geen kennis moet kunnen worden genomen. Dat de geheimhoudingsofficieren van justitie en geheimhoudingsmedewerkers van de politie niet betrokken zijn bij het onderhavige onderzoek, is in verband hiermee onvoldoende waarborg, heeft zij aangevoerd, nu deze officieren en medewerkers, als zij zijn betrokken bij het of een onderzoek tegen die andere cliënten, zij om die reden, ontegenzeglijk, geen kennis van de betrokken gegevens behoren te kunnen nemen.

Het is in het stelsel van art. 98 Sv aan de rechters-commissarissen om in dit bezwaar te voorzien. De Advocaat kan naar ik meen tegen hun beslissing beklag doen op de voet van art. 98 Sv (als de rechters-commissarissen daarover een beschikking geven op de voet van art. 98 lid 4 Sv; de termijn is dan veertien dagen) dan wel art. 552a Sv (als de rechters-commissarissen geen beschikking geven; de termijn is dan die welke wordt genoemd in art. 552a lid 3 Sv). Ook in het laatste geval ligt het voor de hand dat de rechters-commissarissen de uitspraak in de beklagprocedure afwachten vóórdat hun beslissing wordt uitgevoerd.

De Advocaat heeft voorts gewezen op het feit dat uit het hiervoor genoemde proces-verbaal blijkt dat de geheimhoudingsofficier van justitie het hiervoor genoemde proces-verbaal heeft doorgezonden aan de zaaksofficier van justitie. Volgens de Advocaat bevat dit proces-verbaal echter informatie die onder het verschoningsrecht valt.

Ook dit is een bezwaar waarin de rechters-commissarissen in beginsel dienen te voorzien. Dat de rechtsgang van art. 98 en 552a Sv voor dit bezwaar openstaat of moet openstaan, lijkt me echter niet gegeven. Het gaat niet om het voorkomen van een (niet-gerechtvaardigde) inbreuk op het verschoningsrecht, maar om een (beweerdelijk) plaatsgevonden hebbende inbreuk. Die inbreuk kan eventueel bij de strafrechter aan de orde worden gesteld in een op het strafonderzoek volgende strafzaak en eventueel een rol spelen bij mogelijke nadere maatregelen van de rechter-commissaris ter bescherming van het verschoningsrecht. Als de strafrechter op dit punt geen (afzonderlijke) grond voor rechtsbescherming ziet binnen de mogelijkheden die de art. 98 en 552a Sv biedt – wat m.i. plausibel is –, lijkt me dat de burgerlijke rechter die rechtsbescherming evenmin zou moeten bieden als restrechter. Het is immers in dit verband in de eerste plaats aan de strafrechter om te bepalen was een passende mate van rechtsbescherming is. Alleen als de strafrechter van oordeel is dat hij door de beperkte wettelijke mogelijkheden in de onmogelijkheid verkeert om die rechtsbescherming te verlenen, lijkt me dat hier een taak voor de burgerlijke rechter zou kunnen zijn weggelegd.

Bespreking onderdeel 1

Onderdeel 1 richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 4.1-4.6 en stelt het oordeel van het hof aan de orde dat het gesloten stelsel van rechtsmiddelen eraan in de weg staat dat de civiele rechter de beslissing van de rechters-commissarissen om een geheimhouderofficier en geheimhoudermedewerkers van de politie bij de schifting in te schakelen, als onrechtmatig bestempelt en voorzieningen treft ter ongedaanmaking en ter voorkoming van (verdere) uitvoering van de beslissing van die rechter. Het onderdeel betoogt dat dit oordeel rechtens onjuist is, omdat tegen de beslissing van de rechters-commissarissen geen met voldoende waarborgen omklede rechtsgang open staat, zodat een taak voor de burgerlijke rechter is weggelegd om de bescherming van het verschoningsrecht te waarborgen. Het onderdeel bevat tevens een motiveringsklacht tegen de overweging van het hof in rov. 4.3 dat wanneer er wel direct een strafvorderlijk rechtsmiddel open zou staan tegen de beslissing van de rechters-commissarissen om de schifting te laten verrichten door een geheimhouderofficier en geheimhoudermedewerkers van de politie, de rechtskracht van die beslissing alleen door het aanwenden van dat rechtsmiddel kan worden aangetast en dat zo’n rechtsmiddel in dit geval niet is aangewend. Deze overweging is, zo betoogt het middelonderdeel, onbegrijpelijk, omdat het hof deze overweging geheel hypothetisch is en het hof hiermee miskent dat in dit geval geen rechtsmiddel openstaat.

Het onderdeel faalt. Uit het voorgaande volgt dat de gang van zaken waartegen de Advocaat zich in dit kort geding keert – schifting van gegevens door het openbaar ministerie en politie –, anders dan de voornaamste grondslag van de vorderingen van de Advocaat vormt, is toegestaan, binnen de grenzen die de rechters-commissarissen in deze zaak menen in acht te nemen. Voor zover de Advocaat meent dat die grenzen in dit geval niet in acht worden genomen – hetgeen zij mede heeft aangevoerd –, kan zij, anders dan het onderdeel tot uitgangspunt neemt, op grond van de art. 98 en 552a Sv beklag doen, zoals het hof subsidiair heeft geoordeeld in rov. 4.3, dan wel bestaat onvoldoende grond voor aanvullende rechtsbescherming. Daarmee staat voor de Advocaat een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang open, die de weg naar de burgerlijke rechter afsluit, althans kan zij niet bij de burgerlijke rechter terecht.

Bespreking onderdeel 2

Onderdeel 2 klaagt dat de overweging van het hof dat de beslissing van de rechters-commissarissen om de schifting te laten verrichten door een geheimhouderofficier van justitie en geheimhoudermedewerkers van de politie, niet tot schending van art. 6 EVRM heeft geleid of leidt (rov. 4.6), getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel onbegrijpelijk is. Het is in strijd met Europese regelgeving om zonder wettelijke basis de bevoegdheid die de wet aan de rechter-commissaris geeft, aan niet onafhankelijke politie- en justitieambtenaren te delegeren, aldus het onderdeel. Tevens wordt gesteld dat deze wijze van uitvoering in strijd is met fundamentele rechtsbeginselen, zodat niet alleen geen sprake is van een eerlijke behandeling als bedoeld in art. 6 EVRM, maar er ook reden is om het gesloten stelsel van rechtsmiddelen te doorbreken.

Het onderdeel faalt omdat het oordeel van het hof in rov. 4.6 niet dragend is voor zijn beslissing. De beslissing van het hof kan immers reeds worden gedragen door zijn hiervoor genoemde oordeel in rov. 4.3. In rov. 4.6 gaat het hof in op de vraag of een uitzondering kan worden gemaakt op het gesloten stelsel van rechtsmiddelen, omdat sprake is van een onherroepelijke uitspraak waarin art. 6 EVRM is geschonden. Uit het voorgaande volgt dat dit niet de vraag is waar het in dit kort geding om gaat. Dat is immers of er reden bestaat voor aanvullende rechtsbescherming door de burgerlijke rechter.

Bespreking onderdeel 3

Onderdeel 3 keert zich tegen rov. 4.8. Het bevat de voortbouwklacht dat bij gegrondbevinding van de onderdelen 1 en 2 ook het oordeel van het hof in rov. 4.8 niet in stand kan blijven. Het onderdeel betoogt voorts dat het oordeel van het hof in rov. 4.8 dat de vorderingen van De Advocaat louter strekken tot bescherming van processuele belangen bij de strafrechter, rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk is, aangezien de vorderingen strekken tot bescherming van een materieel belang, namelijk haar verschoningsrecht.

Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden. Het hof heeft zijn beslissing gebaseerd op twee zelfstandig dragende gronden, te weten het gesloten stelsel van rechtsmiddelen (lees: het openstaan van een andere met voldoende waarborgen omklede rechtsgang) (rov. 4.1-4.6) en de wettelijke verdeling van bevoegdheid (rov. 4.7-4.10). Nu de onderdelen 1 en 2 die zich tegen eerstgenoemde grond richten, ongegrond zijn, mist de Advocaat belang bij de klachten van onderdeel 3, dat zich tegen laatstgenoemde grond richt.

Overigens bouwt het oordeel van het hof in rov. 4.8 niet voort op zijn oordeel in rov. 4.1-4.6. De voortbouwklacht van het onderdeel is dus ook ongegrond.

De klacht tegen het oordeel van het hof dat de vordering van de Advocaat louter strekt tot bescherming van een processueel belang, lijkt me echter gegrond. Zoals hiervoor vermeld, is een advocaat gerechtigd om voor de bescherming van het verschoningsrecht op te komen. Het belang dat hij daarmee dient, is een zelfstandig rechtsstatelijk belang dat niet kan worden aangemerkt als louter een processueel belang in de zin van het hiervoor aangehaalde arrest van 28 september 2018 waarnaar het hof verwijst. Dat geldt ook als het oordeel van het hof uitsluitend betrokken wordt op de in de beklagprocedure te nemen beslissing. Het is immers ook een zelfstandig belang dat het verschoningsrecht niet wordt geschonden bij de voorbereiding van die beslissing. In de hiervoor vanaf 3.11 genoemde regels en rechtspraak wordt dat zelfstandige belang ook juist erkend en gerespecteerd.

De gegrondheid van deze klacht van het onderdeel kan op het grond van het voorgaande echter niet tot cassatie leiden.

Onderdeel 4 bevat slechts een voortbouwklacht en behoeft daarom geen bespreking.