Gerechtshof Den Haag 27 februari 2023, ECLI:NL:GHDHA:2023:298

Het beklag ex art. 12 Sv richt zich tegen de beslissing van de officier van justitie te Rotterdam om o.a. beklaagde 1 (officier van justitie) en beklaagde 2 (voormalig officier van justitie) niet te vervolgen voor schending van de geheimhoudingsplicht ex artikel 272 van het Wetboek van Strafrecht.

Feiten en standpunten

De raadsman van klager heeft bij brief van 14 april 2021 namens klager aangifte gedaan ter zake van schending van de geheimhoudingsplicht ex artikel 272, eerste lid, Sr, gepleegd in de periode van 2015 tot heden, door de officieren van justitie beklaagde 1 en beklaagde 2, beklaagden, alsmede tegen alle andere personen die bij de aangegeven strafbare gedragingen betrokken blijken te zijn geweest.

Klager stelt dat beklaagden “ieder voor zich en gezamenlijk handelend” (doel)bewust geheime communicatie tussen advocaten, hun cliënten en door de advocaten ingeschakelde deskundigen op meerdere onderscheiden momenten in de periode van maart 2015 tot en met april 2017 hebben gedeeld met onbevoegden en openbaar hebben gemaakt, terwijl zij deze communicatie uit hoofde van hun ambt onder zich hadden en wisten – of in elk geval redelijkerwijs konden vermoeden - dat deze communicatie onder het (van klager afgeleide) verschoningsrecht viel. Daarbij hebben zij, aldus klager, er bewust voor gekozen de protesten van klager als verschoningsgerechtigde te negeren en hebben zij de waarborgen die het Wetboek van Strafvordering hiervoor biedt – met name de rechterlijke toetsing van mogelijk verschoningsgerechtigd materiaal – meermalen doelbewust terzijde geschoven. Het betreft de volgende gebeurtenissen:

a. De verkrijging door beklaagden van materiaal, waaronder e-mails, dat – naar zij wisten of konden weten - onder het verschoningsrecht van klager zou vallen door een vordering daartoe te doen aan hostingbedrijf Winvision B.V., in de periode 17 maart 2015 tot en met 24 augustus 2015;

b. Het op 13 oktober 2016 in het strafdossier voegen van een proces-verbaal voorstel doorzoeking bij BDO Accountants en Belastingadviseurs B.V. waarin een aantal e-mails waren opgenomen die afkomstig waren van- of gestuurd waren naar klager;

c. Het in beslag nemen van “integrale communicatie” over het onderzoek dat BDO had verricht in opdracht van “advocaten van Stibbe” terwijl aan de opsporingsambtenaren was medegedeeld dat het verschoningsgerechtigde communicatie betrof, te weten dezelfde e-mails als die welke onder Winvision B.V. in beslag waren genomen;

d. Het op 13 april 2017 door beklaagden indienen van een klaagschrift tegen de betrokken accountants bij BDO bij de Accountantskamer waarbij gebruik werd gemaakt van de hiervoor onder a, b en c genoemde e-mails, welke e-mails bij de behandeling van het klaagschrift door de Accountantskamer openbaar zijn gemaakt;

e. Het weigeren door beklaagden om - ondanks een sommatie daartoe van klager waarbij deze beklaagden heeft gewezen op het schenden van hun geheimhoudingsplicht en het verschoningsrecht van klager - het onder d. genoemde klaagschrift in te trekken.

De officier van justitie heeft de zaak op 22 juli 2021 geseponeerd. Naar zijn oordeel zijn er, gelet op het Volkelarrest en de Otapan-beschikking, geen aanknopingspunten voor het uit hoofde van eigen daderschap vervolgen van beklaagden. De gedragingen waarvan aangifte is gedaan zijn niet verricht ter bevordering van eigen gewin of belang en zijn aan te merken als gedragingen die naar hun aard en gelet op het wettelijk systeem rechtens niet anders dan door overheidsfunctionarissen kunnen worden verricht. Aanknopingspunten voor een verdenking van beklaagden van overtreding van het bepaalde in artikel 272 Sr zijn er naar zijn oordeel niet. De gedragingen van beklaagden kunnen dan ook aan het openbaar ministerie en daarmee aan de Staat worden toegerekend waardoor zij delen in de immuniteit van de Staat.

Klager stelt zich in het klaagschrift op het standpunt dat de redenering van het openbaar ministerie dat ten aanzien van beklaagden strafrechtelijke immuniteit geldt, van een onjuiste rechtsopvatting getuigt en bovendien onbegrijpelijk is. Klager geeft aan dat het toesturen en gebruiken van verschoningsgerechtigde e-mails aan de Accountantskamer de kern is van de schending van de geheimhoudingsplicht en dat beklaagden (twee officieren van justitie) op persoonlijke titel hebben gehandeld en de e-mails buiten strafvordering hebben geplaatst.

In zijn aanvulling op het klaagschrift geeft de raadsman van klager aan dat de aangifte is gericht tegen beklaagden persoonlijk, nu zij persoonlijk de bestanddelen van artikel 272 Sr hebben vervuld. Zij delen daarom naar het oordeel van de raadsman niet in de immuniteit voor strafrechtelijke vervolging van de Staat.

De raadsman stelt dat officieren van justitie niet boven de wet staan. Juist van een officier van justitie mag worden verwacht dat hij zich aan de wet houdt en geen strafbare feiten pleegt. Gebeurt dit toch, doelbewust en bij herhaling, dan is vervolging voor zulke strafbare feiten zonder meer opportuun.

Het hof heeft kennisgenomen van de uitvoerige (aanvullende) standpunten van klager en beklaagden, die zowel schriftelijk als mondeling door en namens hen naar voren zijn gebracht.

Volgens klager is de kern van de zaak dat beide officieren van justitie (beklaagden), in weerwil van de uitdrukkelijke bezwaren van de verschoningsgerechtigde, op eigen gezag hebben geoordeeld dat zeer vertrouwelijke (want verschoningsgerechtigde) gegevens zonder voorafgaande rechterlijke goedkeuring aan de openbaarheid konden worden prijsgegeven – waarmee zij bewust de aanmerkelijke kans hebben aanvaard dat zij dusdoende hun ambtelijke geheimhoudingsplicht zouden schenden. Klager is van mening dat beklaagden er in deze beklagprocedure niet in zijn geslaagd om aannemelijk te maken:

i) dat zij voor hun handelen een beroep zouden kunnen doen op een algemeen aanvaarde strafuitsluitingsgrond, noch

ii) dat zij voor hun handelen “toestemming” zouden hebben verkregen van het College van procureurs-generaal, noch

iii) dat zij – aangesproken op eigen daderschap – een beroep zouden kunnen doen op de immuniteit die de Hoge Raad in beginsel (slechts) aan de Staat heeft toegekend.

Beklaagden stellen zich in reactie op hetgeen door klager is aangevoerd op het standpunt dat klager er met zijn stellingen van uit blijft gaan dat met de verweten gedragingen sprake was van opzettelijke schending van zijn verschoningsrecht en dat beklaagden, in ieder geval ten tijde van de verweten gedragingen, daarover niet een andere opvatting mochten en konden hebben.

Beklaagden konden zich naar hun oordeel echter wel degelijk gerechtvaardigd op het standpunt stellen dat het verschoningsrecht van klager zich niet uitstrekte over de betreffende e-mails, nadat die waren beoordeeld en vrijgegeven door de zogenoemde geheimhouder-officier. Uit de e-mails was immers de indruk ontstaan dat het verschoningsrecht door klager werd misbruikt door diens voorstel om een opdracht aan BDO voor het uitvoeren van een onderzoek (verband houdend met het door beklaagden geëntameerde opsporingsonderzoek) te laten verstrekken door het advocatenkantoor van klager, zodat het onderzoek onder het verschoningsrecht zou vallen. Een standpunt dat ook nog eens bevestiging vond in de beschikking van de rechter-commissaris van 10 januari 2018, waarbij het bezwaar van klager tegen inbeslagneming van de betreffende e-mails ongegrond was verklaard.

Beklaagden stellen voorts dat van misleiding van de Helpdesk Privacy van het Parket-Generaal bij het laten toetsen van de vraag of sprake was van verschoningsgerechtigd materiaal (zoals klager stelt) geen sprake was. Het oneigenlijk gebruik van het verschoningsrecht zoals dat naar het oordeel van beklaagden uit dat materiaal bleek was nu juist de kern van de tuchtklacht zoals die aan de Accountantskamer werd voorgelegd. Blijkens de door de raadsvrouw van beklaagden bij brief van 25 januari 2023 aan het hof toegezonden e-mailcorrespondentie was door de Helpdesk Privacy, namens het College van procureurs-generaal, ook toestemming gegeven voor de verstrekking van strafvorderlijke gegevens bij de op 13 april 2017 bij de Accountantskamer ingediende tuchtklacht.

De behandeling in raadkamer

De meervoudige beklagkamer heeft op 24 januari 2023 het klaagschrift in raadkamer (verder) behandeld.

Beklaagden hebben ter zitting in raadkamer – onder meer – nog het volgende naar voren gebracht.

Zij stellen dat er bij de tuchtklacht geen stukken zijn gevoegd die door de geheimhouder-officier als geheimhoudersstukken waren aangemerkt en dat er daarom van een schending van de geheimhoudingsplicht geen sprake was.

Bovendien hebben zij voor verstrekking aan de Accountantskamer van de e-mailberichten waarvan klager zich op zijn verschoningsrecht beroept, na afstemming met de parketleiding van het Functioneel Parket, toestemming verkregen van (Helpdesk Privacy van) het College van procureurs-generaal.

De advocaat-generaal mr. M.E. de Meijer heeft in raadkamer – overeenkomstig haar eerdere adviezen - geadviseerd tot afwijzing van het beklag.

Klager, zijn raadsman en de raadsvrouw van beklaagden hebben vervolgens gereageerd op het advies van de advocaat-generaal.

De beoordeling van het beklag

Ter beoordeling staat thans de vraag of de beslissing van de officier van justitie om beklaagden niet te vervolgen op goede gronden is genomen.

Verjaring

Het hof is allereerst van oordeel dat op grond van artikel 70 lid 1 sub 2 Sr het recht op strafvervolging met betrekking tot de hiervoor onder 4a, 4b en 4c omschreven gedragingen van beklaagden die volgens klager zouden moeten worden aangemerkt als schendingen van de geheimhoudingsplicht in de zin van artikel 272 Sr, is verjaard.

Het recht tot vervolging voor die feiten is ingevolge de daarvoor geldende verjaringstermijn van zes jaren inmiddels vervallen. Een vervolging ter zake van die feiten is dan ook niet meer mogelijk zodat het beklag ten aanzien van die feiten moet worden afgewezen.

Het hof zal dan ook alleen een inhoudelijk oordeel geven over het door beklaagden indienen van een klaagschrift bij de Accountantskamer op 13 april 2017, waarin wordt geciteerd uit e-mailcommunicatie van- en met klager die naar zijn oordeel onder zijn verschoningsrecht viel, en waarbij ook een deel van deze e-mailcommunicatie als bijlage bij dat klaagschrift was gevoegd, alsmede over de weigering van beklaagden dat klaagschrift in te trekken ondanks sommatie van klager dat het verschoningsgerechtigde informatie betrof.

Schending van het verschoningsrecht

Vaststaat dat advocaten van het kantoor Stibbe, waaronder klager, tijdens en na de doorzoeking ten kantore van Box Consultants B.V. op 17 maart 2015 aan verdachten van dat kantoor rechtsbijstand hebben verleend en bij verhoren van verdachten en getuigen en bij de voorgeleiding voor de rechter-commissaris in die zaak aanwezig zijn geweest.

Voor zowel de FIOD, die die doorzoeking en de daarop volgende verhoren verrichtte, als voor het bij dat onderzoek betrokken openbaar ministerie, waaronder beklaagden, moet dan ook vanaf dat moment duidelijk zijn geweest dat advocaten van Stibbe, waaronder klager, de rechtsbijstand en de verdediging van Box Consultants B.V. voor hun rekening hadden genomen.

Onder die omstandigheden heeft als uitgangspunt te gelden dat, als een advocaat stelt dat de bij zijn cliënt of derde aangetroffen stukken onder zijn verschoningsrecht vallen, dit standpunt door politie en justitie moet worden eerbiedigd (en er dus door hen geen kennis kan worden genomen van deze stukken), tenzij dit standpunt evident onjuist is.

Het had naar het oordeel van het hof dan ook in de rede gelegen dat het openbaar ministerie op 4 september 2015, bij het doen van een vordering ex artikel 126ng Sv aan serviceprovider Winvision tot het verstrekken van alle e-mailberichten die op enigerlei wijze in verband staan met Boxconsultants.com, met het oog op de mogelijke aanwezigheid van e-mailberichten die onder het verschoningsrecht van advocaten van Stibbe zouden kunnen vallen, een beperking zou hebben opgenomen met betrekking tot het e-maildomein “stibbe.com”, hetgeen het openbaar ministerie niet heeft gedaan.

Op 1 december 2016 heeft in voormeld opsporingsonderzoek een doorzoeking ter inbeslagneming bij BDO plaatsgevonden. Daarbij zijn aan Box Consultants B.V. gerelateerde bescheiden en digitale bestanden in beslag genomen. De advocaten van Stibbe hebben zich tijdens de doorzoeking weer vruchteloos beroepen op het (van hen afgeleide) verschoningsrecht. Inderdaad bleek dat zich in de uitgeleverde informatie ook e-mailverkeer bevond van en aan advocaten van Stibbe, waaronder e-mailverkeer tussen klager en een accountant van BDO over een beoogd onderzoek dat BDO zou moeten verrichten.

Beklaagden waren van oordeel dat uit dat e-mailverkeer bleek dat de betreffende accountants van BDO misbruik maakten van het – van klager afgeleide – verschoningsrecht door in een opdracht van de Raad van Commissarissen van Box aan BDO tot het verrichten van een BDO-onderzoek door middel van het CC inkopiëren van klager de indruk te wekken dat die opdracht van klager afkomstig was en op die manier die opdracht onder het verschoningsrecht van klager te brengen. Om die reden hebben ze tegen de betrokken accountants een klacht bij de Accountantskamer ingediend, met gebruikmaking van de betreffende e-mailberichten.

Het hof oordeelt hierover als volgt. Vastgesteld is dat advocaten van Stibbe, waaronder klager, naar beklaagden bekend was al in een vroeg stadium – maart 2015 – bij de opdracht aan BDO betrokken waren en dat op dat moment van een feitelijke opdracht aan de Raad van Commissarissen nog geen sprake was. Het hof verwijst dienaangaande naar de door klager overgelegde – onherroepelijk geworden – beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 13 september 2018 betreffende voormeld onderzoek. De rechtbank heeft vastgesteld dat het inschakelen van BDO verband hield met de door Box aan de advocaten van Stibbe, waaronder klager, toevertrouwde kwestie omtrent de verdenking van valsheid in geschrift en witwassen. Daaruit kan, aldus de rechtbank, worden geconcludeerd dat BDO door de advocaten van Stibbe in het licht van een behoorlijke vervulling van hun taak als deskundigen werden ingeschakeld.

Onder die omstandigheden is het hof met klager van oordeel dat in elk geval de e-mailcommunicatie van en met klager zoals die door het openbaar ministerie als stukken van overtuiging aan de Accountantskamer zijn overgelegd, als geheimhouderstukken moeten worden aangemerkt waarop het verschoningsrecht van klager van toepassing is, nog daargelaten of de geheimhouder-officier, zoals klager concludeert in zijn brief aan het hof d.d. 28 augustus 2022, tot tweemaal toe zou hebben geoordeeld dat één van de stukken van overtuiging onder het verschoningsrecht viel en daarom vernietigd moest worden.

Dat sprake zou zijn van misbruik van verschoningsrecht, zoals beklaagden hebben gesteld, is het hof onvoldoende gebleken. Weliswaar zijn er bij de inbeslagneming bij BDO de nodige interne e-mailberichten aangetroffen waarop advocaten van het kantoor van klager in de CC zijn gezet, dan wel was daarop vermeld “opgesteld t.b.v. advocaat”, maar beklaagden waren sinds maart 2015 bekend met de betrokkenheid van klager c.s. als advocaat van BDO en diens cliënt Box Consultants B.V. Klager c.s. hebben daarna op meerdere momenten een beroep gedaan op hun verschoningsrecht, zonder dat beklaagden daarover het gesprek zijn aangegaan. Verder hebben opsporingsambtenaren vanaf maart 2015 zonder overleg met klager kennisgenomen van verschoningsgerechtigde informatie van en aan klager.

Eerst een half jaar na het verkrijgen van mogelijk geprivilegieerde gegevens bij Winvision B.V. is een selectie daarvan voorgelegd aan de geheimhouder-officier van justitie van het Functioneel Parket waarvan beklaagden deel uitmaakten. Diens aanvankelijke beslissing dat alle bestanden vernietigd dienden te worden werd niet opgevolgd, maar leidde tot een nieuwe selectie die uiteindelijk door hem akkoord werd bevonden. Het gebruiken van de bewuste e-mails ter onderbouwing van de klacht bij de Accountantskamer is weliswaar getoetst door de Helpdesk Privacy van het College van procureurs-generaal maar van een voorafgaande, onafhankelijke toetsing op het verschoningsgerechtigde karakter van de e-mails, bijvoorbeeld door de betrokken rechter-commissaris, is geen sprake geweest. Evenmin is hiervoor, zoals niet ongebruikelijk in een dergelijk geval, de tussenkomst van de deken van de Orde van Advocaten gezocht.

Overtreding van artikel 272 Sr

Door onder de hiervoor omschreven omstandigheden de bewuste e-mailcommunicatie te gebruiken ter ondersteuning van hun klacht tegen BDO bij de Accountantskamer en die klacht, na sommatie van klager met een beroep op zijn verschoningsrecht, niet in te trekken, hebben beklaagden naar het oordeel van het hof willens en wetens bewust de kans aanvaard dat zij daarmee de op hen rustende en uit hun ambt voortvloeiende plicht tot geheimhouding zouden schenden. De behandeling van klachten bij de Accountantskamer is openbaar en de aard en omvang van de betrokkenheid van klager c.s. bij het betreffende onderzoek zijn publiek bekend geworden. Het hof is dan ook van oordeel dat er voldoende aanknopingspunten zijn voor vervolging van beklaagden voor overtreding van het bepaalde in artikel 272 Sr.

Immuniteit

Namens beklaagden is naar voren gebracht dat, als er al aanknopingspunten mochten zijn voor strafrechtelijke vervolging, beklaagden immuniteit toekomt. Er zijn geen aanknopingspunten voor het uit hoofde van eigen daderschap zelfstandig vervolgen van beklaagden. De gedragingen waarvan aangifte is gedaan zijn aan te merken als gedragingen die naar hun aard en gelet op het wettelijk systeem rechtens niet anders dan door overheidsfunctionarissen kunnen worden verricht, nu het exclusieve overheidstaken – in casu taken die exclusief bij het openbaar ministerie zijn belegd - betreft. Verder zijn ook geen feiten of omstandigheden bekend op basis waarvan kan worden aangenomen dat beklaagden hebben gehandeld ter bevordering van eigen gewin of belang.

Klager heeft dat betwist en gesteld dat beklaagden persoonlijk de bestanddelen van artikel 272 Sr hebben vervuld. Naar zijn oordeel gaan beklaagden uit van een onjuiste uitleg van de relevante jurisprudentie op dit punt. Naar zijn opvatting kunnen uitsluitend zij die aan een gedraging opdracht of leiding hebben gegeven mogelijk delen in de immuniteit van de Staat of een openbaar lichaam, maar zij die uit hoofde van eigen daderschap worden aangesproken niet. Niet relevant naar het oordeel van klager is of de gedragingen van beklaagden zagen op een exclusieve bestuurstaak, nu dat criterium slechts ziet op gedragingen van openbare lichamen als bedoeld in Hoofdstuk 7 van de Grondwet – waartoe het openbaar ministerie niet behoort – en op de opdrachtgevers en feitelijk leidinggevenden aan zulke gedragingen.

Of wel of niet zou zijn gehandeld uit eigen gewin of eigen belang is aldus klager evenmin relevant.

Het hof oordeelt hierover als volgt. De aan beklaagden verweten gedragingen zijn uitsluitend voorbehouden aan het openbaar ministerie en kunnen niet anders dan in het kader van de exclusief aan het openbaar ministerie opgedragen overheidstaak worden verricht. Beklaagden hebben voldoende aannemelijk gemaakt dat hun activiteiten en beslissingen in het onderhavige strafrechtelijk onderzoek pasten binnen hun taakuitoefening als officier van justitie en dat zij hun handelen voortdurend hebben afgestemd met hun parketleiding en incidenteel met het College van procureurs-generaal.

Tegen deze achtergrond is het hof dan ook van oordeel dat het handelen van beklaagden niet kan worden aangemerkt als persoonlijk handelen van beklaagden, maar als gedragingen van het openbaar ministerie. Van eigenmachtig optreden door beklaagden of optreden ten behoeve van eigen belang of gewin is niet gebleken.

Het openbaar ministerie is als onderdeel van de rechterlijke macht aan te merken als een onderdeel van de Staat en deelt als zodanig in de strafrechtelijke immuniteit van de Staat. Strafrechtelijke vervolging van beklaagden moet dan ook afstuiten op de immuniteit voor strafrechtelijke vervolging van de Staat.

Opportuniteit

Klager heeft bij pleidooi van 7 september 2022 betoogd dat de jurisprudentie van dit hof met betrekking tot de immuniteit onjuist en onhoudbaar is en heeft het hof verzocht prejudiciële vragen te stellen aan de Hoge Raad.

Uit bovenstaande overwegingen blijkt reeds dat het hof daartoe geen noodzaak ziet. Ten overvloede overweegt het hof nog als volgt.

Ook al zou de Hoge Raad tot het oordeel komen dat de rechtsopvatting van dit hof inzake de immuniteit onjuist zou zijn, dan betekent dit geenszins dat de vervolging van beklaagden aangewezen is. De door het hof hiervoor vastgestelde feiten en omstandigheden spelen tevens een rol bij de beoordeling van de opportuniteit van de vervolging van beklaagden.

Beklaagden hebben als ambtenaren van het openbaar ministerie opgetreden en van eigenmachtig handelen is niet gebleken. De vermoedelijke schending van de geheimhouder-verplichting heeft plaatsgevonden binnen de context van de taakuitoefening van beklaagden als officier van justitie. In de discussie met klager over het al dan niet van toepassing zijn van het verschoningsrecht hebben beklaagden naar het oordeel van het hof onjuiste afwegingen gemaakt die aan het openbaar ministerie toegerekend kunnen worden. In de onderliggende strafzaak Castor kan beoordeeld worden of er aan de opstelling en handelwijze van beklaagden strafvorderlijke consequenties verbonden moeten worden.

Conclusie

Slotsom van het voorgaande is dat ook als van immuniteit van beklaagden in het onderhavige geval geen sprake mocht zijn de strafrechtelijk vervolging van beklaagden naar het oordeel van het hof niet opportuun is.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het beklag dient te worden afgewezen.

Lees hier de volledige uitspraak.