Gerechtshof Den Haag 20 maart 2023, ECLI:NL:GHDHA:2023:526

De raadsvrouw van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep een verweer gevoerd met als conclusie dat het openbaar ministerie op grond van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de verdere vervolging dan wel dat bewijsuitsluiting dient te volgen, een en ander zoals nader omschreven in de ter terechtzitting in hoger beroep overgelegde en in het procesdossier gevoegde pleitnota.

Het hof stelt voorop dat het bij de beoordeling van artikel 359a Sv uitsluitend kan gaan om verzuim van vormen bij het voorbereidend onderzoek die niet meer hersteld kunnen worden. Alleen bij de meest ernstige vormen van verzuim, die niet meer hersteld kunnen worden, dient niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie te volgen. Het moet er dan om gaan dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren in deze zaak ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor het recht van de verdachte op een eerlijk proces doelbewust of met grove veronachtzaming van zijn belangen is tekortgedaan (Zwolsmancriterium). De Hoge Raad heeft deze maatstaf in zijn arrest van 1 december 2020 als volgt verduidelijkt: “De strekking van deze maatregel is dat in het geval dat een zodanige ernstige inbreuk op het recht van de verdachte op eerlijke behandeling van zijn zaak is gemaakt dat geen sprake meer kan zijn van een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM, niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging plaatsvindt. Het moet dan gaan om een onherstelbare inbreuk op het recht op een eerlijk proces die niet op een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende wijze is of kan worden gecompenseerd. Daarbij moet die inbreuk het verstrekkende oordeel kunnen dragen dat – in de bewoordingen van het Europees hof voor de Rechten van de Mens – “the proceedings as a whole were not fair”. In het uitzonderlijke geval dat op deze grond de niet ontvankelijkheidverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging in beeld komt, hoeft echter niet – in zoverre stelt de Hoge Raad de eerder gestelde maatstaf bij – daarnaast nog te worden vastgesteld dat de betreffende inbreuk op het recht op een eerlijk proces doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte heeft plaatsgevonden.”

Met betrekking tot het gevoerde verweer overweegt het hof als volgt.

Met de rechtbank heeft het hof in zijn tussenarrest van 13 oktober 2022 vastgesteld dat de processen-verbaal van verbalisant 1 onvoldoende betrouwbaar zijn om als bewijs gebruikt te worden. De onzorgvuldigheden in die processen-verbaal hebben onder andere betrekking op de vermelding en registratie van de data en tijdstippen. Een vergelijkbare onzorgvuldigheid ziet het hof terug bij de beelden: doordat de gebruikte apparatuur niet voldoet aan het Besluit technische hulpmiddelen strafvordering, en de vereiste nauwkeurigheid daardoor ontbreekt, is het voor het hof niet mogelijk te toetsen of die beelden volledig zijn en zijn opgenomen op de momenten waarop verbalisant 1 zegt dat deze zijn opgenomen. In zijn tussenarrest heeft het hof daarom tevens geconcludeerd dat de beelden evenmin voor het bewijs kunnen worden gebruikt.

Het verhandelde ter terechtzitting heeft het hof geen aanleiding gegeven op zijn oordeel in het tussenarrest terug te komen.

Het hof stelt voorts voorop dat uit zowel het dossier als verhoren bij de raadsheer-commissaris is gebleken dat de verbalisant 1 een leidende rol heeft gepeeld in het gehele onderzoek. Zo heeft hij andere verbalisanten (ook inhoudelijk) aangestuurd. Tijdens het onderzoek ter terechtzitting is gebleken dat verbalisant 1 substantiële invloed heeft gehad op de processen-verbaal van verbalisant 2: zo is er in deze processen-verbaal gebruik gemaakt van formuleringen en bevindingen van verbalisant 1, zonder dat dit eigen bevindingen van verbalisant 2 betrof. Daarbij komt dat verbalisant 2 destijds nog maar zeer kort werkzaam was op de betreffende afdeling en geen ervaring had in controle en handhaving van onderhavige visserijbepalingen. Verbalisant 2 heeft geen verklaring kunnen geven voor het feit dat zich bij het proces-verbaal van 20 juli 2018 bijlagen bevinden die van een latere datum dateren dan de datum waarop het proces-verbaal volgens de datering daarvan zou zijn opgemaakt en gesloten, terwijl de inhoud van die bijlagen met latere datum wel in dit proces-verbaal wordt weergegeven. Ook overigens heeft verbalisant 2 onvoldoende duidelijk kunnen maken hoe de processen-verbaal daadwerkelijk tot stand zijn gekomen.

Nu de processen-verbaal opgemaakt door verbalisant 2 met zodanig veel vraagtekens en onzorgvuldigheden zijn omgeven komt het hof tot het oordeel dat ook deze niet kunnen worden gebezigd voor het bewijs.

Naar het oordeel van het hof leveren genoemde onzorgvuldigheden onherstelbare vormverzuimen op, maar kan niet gezegd worden dat deze doelbewust en met grove veronachtzaming van de rechten van de verdachte zijn begaan. Veeleer is sprake van een vergaande – en daardoor onaanvaardbare - kokervisie, gepaard aan een – evenmin aanvaardbare - onnauwkeurigheid als het gaat om de wijze waarop bewijs kan worden verzameld.

Evenmin kan gezegd worden dat de vormverzuimen hebben geleid tot een “als geheel oneerlijke procedure”. Door gebruik te maken van de verdedigingsrechten heeft de verdediging de vormverzuimen bloot gelegd, hetgeen heeft geleid tot het oordeel van het hof dat zowel de camerabeelden als de processen-verbaal van de verbalisanten verbalisant 1 en verbalisant 2 van het bewijs moeten worden uitgesloten.

Nu de hoge drempel van de Hoge Raad aldus niet wordt gehaald, wordt het beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie verworpen.

Vrijspraak

Gelet op het voorgaande dienen de camerabeelden en de processen-verbaal van de verbalisanten verbalisant 1 en verbalisant 2 van het bewijs te worden uitgesloten en is naar het oordeel van het hof niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen aan de verdachte in de zaak met parketnummer 10-994555-18 onder 1, 2 en 3 is tenlastegelegd, zodat de verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken.

Ten aanzien van de zaak met parketnummer 83-140837-18 overweegt het hof als volgt.

Om te beoordelen of de verdachte aal en/of wolhandkrab voorhanden heeft gehad is het van belang om te kijken wat de wettelijke bepalingen verstaan onder het aldaar gehanteerde juridische begrip “voorhanden hebben”. Het hof concludeert aan de hand van artikel 23b lid 2 van de Uitvoeringsregeling visserij in combinatie met de voorwaarden genoemd in de ATKB machtiging dat het gaat om voorhanden hebben van aal en/of wolhandkrab als gevolg van het vissen in het 500 meter gebied van de Haringvlietsluizen, het dioxine-gebied. Dat er door de verdachte in dit 500 meter gebied is gevist kan het hof echter niet vaststellen aan de hand van het verhandelde ter terechtzitting. Dat er gevist zou zijn in dit gebied zou immers enkel zijn geconstateerd door verbalisant 1 (wiens processen-verbaal zijn uitgesloten van het bewijs) en blijkt niet uit enig ander bewijsmiddel. Dat er op 22 juni 2016 drie leefnetten met aal in de bun hebben gezeten en wolhandkrabben in de ketel, betekent naar het oordeel van het hof nog niet dat de aal en/of wolhandkrab ook in het 500 meter gebied zijn gevangen. Temeer nu de medeverdachte, de vader van verdachte, een niet onaannemelijke verklaring heeft afgelegd, namelijk dat de aal en wolhandkrab een dag eerder buiten het 500 meter gebied waren gevangen. Naar het oordeel van het hof kan dan ook niet wettig en overtuigend worden bewezen hetgeen aan de verdachte onder parketnummer 83-140837-18 is tenlastegelegd, zodat de verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken.