Parket bij de Hoge Raad 5 april 2022, ECLI:NL:PHR:2022:324

Het gerechtshof 's-Hertogenbosch heeft het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van €638.051 en aan de betrokkene ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling van een bedrag van €315.524 aan de staat.

De hoofdzaak

De betrokkene is in de strafzaak bij arrest van 23 januari 2020 door het gerechtshof ’s-Hertogenbosch veroordeeld wegens onder meer witwassen, meermalen gepleegd, van aanzienlijke geldbedragen en goederen in de periode van 1 maart 2012 tot en met 27 maart 2013. Tevens heeft het hof beslissingen genomen ten aanzien van onder de verdachte in beslag genomen voorwerpen. Het hof heeft onder meer twee in beslag genomen personenauto’s en twee contante geldbedragen, waarvan het hof heeft geoordeeld dat deze geldbedragen en personenauto’s het voorwerp zijn van witwassen, verbeurdverklaard. Bij arrest van 14 december 2021 heeft de Hoge Raad het door de betrokkene ingestelde cassatieberoep op de voet van artikel 80a RO niet-ontvankelijk verklaard, zodat het arrest van het hof in de strafzaak onherroepelijk is geworden.

Het middel van het OM

Omschrijving van het middel

Het middel behelst de klacht dat het oordeel van het hof dat de waarde van de in de hoofdzaak verbeurdverklaarde voorwerpen in mindering moet worden gebracht op de aan de betrokkene op te leggen betalingsverplichting, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting dan wel onbegrijpelijk is, althans onvoldoende is gemotiveerd, nu de beslissing ten aanzien van de verbeurdverklaring ten tijde van de beslissing van het hof in de ontnemingszaak nog niet onherroepelijk was.

De steller van het middel werpt de vraag op of voor het in mindering brengen van de waarde van verbeurdverklaarde voorwerpen op de op te leggen betalingsverplichting als voorwaarde geldt dat de verbeurdverklaring van die voorwerpen ten tijde van de beslissing in de ontnemingszaak onherroepelijk is. Onder verwijzing naar een tweetal arresten van de Hoge Raad betoogt de steller van het middel dat de verbeurdverklaring van voorwerpen die kunnen worden aangemerkt als opbrengst van een strafbaar feit als bedoeld in artikel 33a lid 1, aanhef en onder a, Sr, onherroepelijk moet zijn voordat de waarde van de verbeurdverklaarde voorwerpen in mindering kan worden gebracht op de op te leggen betalingsverplichting. Volgens de steller van het middel ligt die opvatting ook voor de hand. Immers, zolang de hoofdzaak nog niet onherroepelijk is, kan de verbeurdverklaring nog teruggedraaid worden met als gevolg dat, achteraf gezien, de in de ontnemingszaak toegepaste aftrek ten onrechte heeft plaatsgevonden en per saldo te weinig voordeel wordt ontnemen. Daar staat tegenover dat de procedure van artikel 6:6:26 Sv de betrokkene de mogelijkheid biedt om vermindering van de betalingsverplichting te verzoeken indien in de ontnemingszaak géén aftrek wordt toegepast en de in de hoofdzaak uitgesproken verbeurdverklaring na de beslissing in de ontnemingszaak alsnog onherroepelijk wordt.

Alvorens ik tot een bespreking van het middel overga, stel ik het volgende voorop. Nu het arrest in de strafzaak door het arrest van de Hoge Raad van 14 december 2021 inmiddels onherroepelijk is geworden, heeft het OM in feite geen belang meer bij zijn klacht in cassatie. Toch werpt de steller van het middel een interessante vraag op, waarop ik in het navolgende nader zal ingaan.

Algemene beschouwingen met betrekking tot de samenloop van een verbeurdverklaring en een ontnemingsmaatregel

Bij de samenloop van een verbeurdverklaring en een ontnemingsmaatregel geldt het volgende. Ingevolge artikel 33a lid 1, aanhef en onder a, Sr zijn voorwerpen die aan de betrokkene toebehoren en die geheel of grotendeels door middel van of uit de baten van het strafbare feit zijn verkregen vatbaar voor verbeurdverklaring. Dit artikellid is laatstelijk gewijzigd bij de Wet van 31 maart 2011 tot verruiming van de mogelijkheden tot voordeelsontneming. Uit de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot die wetswijziging volgt dat ook door verbeurdverklaring van voorwerpen die kunnen worden aangemerkt als opbrengst van een strafbaar feit kan worden bereikt dat aan de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt ontnomen. Voortgaand op dat spoor overwoog de Hoge Raad:

“Wordt in zo een geval tevens de maatregel van ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel opgelegd, dan dient, in verband met het reparatoire karakter van die maatregel, de waarde van het onder de betrokkene inbeslaggenomen en in zijn strafzaak verbeurdverklaarde voorwerp in mindering te worden gebracht op de aan de betrokkene op te leggen betalingsverplichting.”

Uit de verwijzing naar het (uitsluitend) reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel, kan worden afgeleid dat naar het oordeel van de Hoge Raad moet worden vermeden dat hetzelfde wederrechtelijk verkregen voordeel meermalen aan de betrokkene wordt ontnomen. Met de ontnemingsmaatregel wordt namelijk uitsluitend rechtsherstel beoogd, en wel door de veroordeelde in de vermogenstoestand te brengen waarin hij zich zou hebben bevonden indien hij niet van de delicten zou hebben geprofiteerd. De maatregel is gericht op de ontneming van het voordeel dat de veroordeelde in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald als gevolg van het delict dat ten grondslag ligt aan de schatting van het voordeel. Dat wil dus zeggen: de maatregel is gericht op de ontneming van niet minder en niet méér dan dat voordeel.

Van de ontnemingsrechter mag dus worden verwacht dat hij bij de bepaling van het aan de staat te betalen geldbedrag ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel rekening houdt met een eventuele verbeurdverklaring in de hoofdzaak voor zover die verbeurdverklaring voorwerpen betreft die kunnen worden aangemerkt als opbrengst van een strafbaar feit. De ontnemingsrechter is daartoe in ieder geval gehouden op het moment dat de veroordeling in de hoofdzaak, en daarmee de verbeurdverklaring, onherroepelijk is. De vraag die voorligt is of dit ook zo is wanneer de verbeurdverklaring nog niet onherroepelijk is, bijvoorbeeld omdat de hoofdzaak en de ontnemingszaak synchroon lopen en in die zaken gelijktijdig uitspraak wordt gedaan.

De verbeurdverklaring en de motivering ervan in de met de onderhavige ontnemingszaak samenhangende strafzaak

Alvorens nader op die vraag in te gaan, merk ik terzijde nog het volgende op. Het hof heeft in de strafzaak die met de onderhavige ontnemingszaak samenhangt, de verbeurdverklaring van de personenauto’s en de geldbedragen gestoeld op artikel 33a lid 1 onder b Sr. Dit artikellid bepaalt dat vatbaar voor verbeurdverklaring zijn: voorwerpen met betrekking tot welke het feit is begaan. De hiervoor op artikel 33a lid 1 onder a Sr toegesneden rechtspraak is in beginsel op deze situatie niet van toepassing.

De verbeurdverklaring en de motivering ervan zijn in de ontnemingszaak een vaststaand gegeven. Het oordeel van de rechter in de hoofdzaak is leidend, maar dat neemt niet weg dat de ontnemingsrechter in de ontnemingszaak die uitspraak in de hoofdzaak mag (of zelfs: moet) ‘uitleggen’. In de onderhavige zaak heeft de ontnemingsrechter de verbeurdverklaring in de hoofdzaak zo uitgelegd dat de verbeurdverklaring opbrengsten betroffen van het witwassen. Het hof heeft immers overwogen (ik herhaal): “In het licht van deze vooropstelling stelt het hof vast dat in de onderliggende strafzaak de navolgende voorwerpen verbeurd zijn verklaard die kunnen worden aangemerkt als opbrengsten van het strafbare feit “witwassen”. Dat oordeel wordt in cassatie niet aangevochten en acht ik overigens ook niet onbegrijpelijk.

De samenloop van een nog niet onherroepelijke verbeurdverklaring en een ontnemingsmaatregel

Aan de steller van het middel kan worden toegegeven dat complicaties zouden kunnen ontstaan wanneer in de ontnemingszaak de waarde van de onder de betrokkene in beslag genomen en in zijn strafzaak verbeurdverklaarde voorwerpen (alvast) in mindering wordt gebracht op de aan de betrokkene op te leggen betalingsverplichting op het moment dat de veroordeling in de hoofdzaak nog niet onherroepelijk is. De rechtspraak van de Hoge Raad biedt echter geen steun voor de opvatting dat in die gevallen geen rekening met die verbeurdverklaring dient te worden gehouden. Integendeel, uit HR 1 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1479, zou zelfs kunnen worden afgeleid dat ook wanneer de veroordeling in de hoofdzaak nog niet onherroepelijk is, de ontnemingsrechter in die gevallen waarin de opbrengsten van het strafbare feit reeds zijn verbeurdverklaard, rekening dient te houden met die verbeurdverklaring bij de aan de betrokkene op te leggen betalingsverplichting. Het hof deed in die strafzaak en in de ontnemingszaak gelijktijdig uitspraak. In de ontnemingszaak zag het hof geen aanleiding het in de strafzaak verbeurdverklaarde geldbedrag in mindering te brengen op de aan de betrokkene op te leggen betalingsverplichting. Het hof overwoog met zoveel woorden dat met de verbeurdverklaring rekening kan worden gehouden in de executiefase, juist omdat de verbeurdverklaring op het moment van ’s hofs uitspraak nog niet onherroepelijk was. De Hoge Raad casseerde echter en overwoog onder meer het volgende:

“In de onderhavige ontnemingszaak heeft het Hof vervolgens geoordeeld dat het geen aanleiding ziet het verbeurdverklaarde geldbedrag in mindering te brengen op de aan de betrokkene op te leggen betalingsverplichting en dat in “de executiefase (...) hiermee rekening gehouden kan worden”. Het heeft daartoe overwogen dat “ten tijde van het wijzen van het arrest van dit hof niet vaststond dat het in conservatoir beslag genomen geldbedrag daadwerkelijk ten laste van de veroordeelde in mindering gebracht zal kunnen worden op het totaal waarop zijn betalingsverplichting ziet”. In aanmerking genomen hetgeen hiervoor onder 2.3.2 is vooropgesteld, had het Hof dit bedrag echter in mindering moeten brengen op de aan de betrokkene opgelegde betalingsverplichting. Het middel is gegrond.”

Een vergelijking met de regeling van artikel 36e lid 9 Sr

De situatie waarin sprake is van samenloop van een verbeurdverklaring en een ontnemingsmaatregel laat zich goed vergelijken met de regeling van artikel 36e lid 9 Sr. Dit voorschrift houdt in dat bij de bepaling van de omvang van het ontnemingsbedrag, aan benadeelde derden in rechte toegekende vorderingen in mindering worden gebracht voor zover die zijn voldaan. De regeling beoogt te voorkomen dat iemand hetzelfde wederrechtelijk verkregen voordeel meermalen zou moeten terugbetalen, zij het aan verschillende (recht)personen. Dit brengt mee dat bij de toepassing van die regeling slechts in aanmerking komt de in rechte onherroepelijk toegekende vordering van een (rechts)persoon strekkende tot vergoeding van diens schade als gevolg van het feit waarop de ontnemingsvordering (mede) steunt, indien en voor zover tegenover die schade een daarmee corresponderend voordeel voor de veroordeelde staat.Is de vordering van de benadeelde derde nog niet onherroepelijk in rechte toegekend, dan is de rechter bevoegd de vordering in mindering te brengen op het ontnemingsbedrag, maar daartoe is hij niet verplicht.

De conclusie van de beschouwingen

Voor een gelijkluidende opvatting valt mijns inziens ook veel te zeggen wanneer door de samenloop van een verbeurdverklaring en een ontnemingsmaatregel de kans bestaat dat tweemaal hetzelfde voordeel wordt ontnomen. Zolang de verbeurdverklaring nog niet definitief is, kan de ontnemingsrechter daarmee rekening maar is hij daartoe niet verplicht. Indien in de ontnemingszaak géén aftrek wordt toegepast en de in de hoofdzaak uitgesproken verbeurdverklaring na de beslissing in de ontnemingszaak alsnog onherroepelijk wordt, biedt de procedure van artikel 6:6:26 Sv de betrokkene de mogelijkheid biedt om vermindering van de betalingsverplichting te verzoeken.

De voorliggende zaak

Ik keer terug naar de voorliggende zaak. Het hof heeft vastgesteld dat de in de samenhangende strafzaak verbeurdverklaarde voorwerpen kunnen worden aangemerkt als opbrengsten van witwassen. Het oordeel van het hof dat in dat geval de waarde van die verbeurdverklaarde voorwerpen in mindering dient te worden gebracht op de aan de betrokkene op te leggen betalingsverplichting getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk. Alhoewel wellicht gesteld zou kunnen worden dat het hof niet gehouden was met de verbeurdverklaring rekening te houden nu deze nog niet onherroepelijk was, was het hof daartoe mijns inziens in ieder geval wel bevoegd.

Het middel faalt.

Lees hier de volledige conclusie.