Volgens staatsraad advocaat-generaal Wattel zit er licht tussen de wijze waarop in het bestuursrecht het begrip ‘overtreder’ en in het strafrecht het begrip ‘functioneel daderschap’ wordt uitgelegd. Dat zou echter niet het geval moeten zijn. De bestuursrechter zou moeten aansluiten bij de uitleg die in het strafrecht aan daderschap wordt gegeven, omdat de wetgever dat zo heeft beoogd. Die is uitgegaan van een uniform overtredersbegrip voor alle sancties, zowel herstelsancties als bestraffende sancties. Als dat tot maatschappelijk ongewenste situaties leidt, dan moet de bestuursrechter daarop wijzen, zodat de wetgever kan ingrijpen. Dat staat in een conclusie van staatsraad advocaat-generaal Peter Wattel die hij op 15 februari 2023 heeft uitgebracht op verzoek van de voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.

Aanleiding voor het vragen van de conclusie

De voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak vroeg in september 2022 een conclusie aan de staatsraad advocaat-generaal. De vraag was of er ‘licht zit’ tussen de invulling van het begrip ‘overtreder’ in het bestuursrecht en het begrip ‘functioneel daderschap’ in het strafrecht. En als dat het geval is, of daar dan een goede reden voor is en zo nee, of op dit punt (meer) rechtseenheid kan worden bereikt.

Inhoud conclusie

Volgens de staatsraad advocaat-generaal zit er ‘licht’ tussen de invulling van beide begrippen. Niet alleen wat betreft de criteria voor daderschap, maar ook en vooral wat betreft de bewijslastverdeling. De bestuursrechter zou echter voor alle sancties, zowel herstelsancties als bestraffende sancties, moeten aansluiten bij de uitleg die in het strafrecht aan het begrip daderschap wordt gegeven. Dat is wat de wetgever heeft beoogd, al heeft die zich wellicht niet alle implicaties daarvan gerealiseerd. Die uniformiteit kan in het bestuursrecht tot maatschappelijk ongewenste situaties leiden, met name bij herstelsancties, waardoor bijvoorbeeld kosten van bestuursdwang niet verhaald zouden kunnen worden waar dat maatschappelijk wel wenselijk is. Maar dit probleem moet de wetgever oplossen, die volgens de advocaat-generaal een ontwerpfout maakte door ook voor het herstelsanctierecht te willen aansluiten bij het strafrechtelijke begrip daderschap. Het is niet aan de rechter om de gevolgen daarvan te reguleren. Als het uniforme overtredersbegrip in concrete situaties tot maatschappelijke onwenselijke situaties leidt, dan zou de bestuursrechter daar in zijn uitspraak expliciet op moeten wijzen zodat de wetgever zijn verantwoordelijkheid kan nemen.

Achtergrond van de rechtszaken

De Afdeling bestuursrechtspraak vroeg conclusie in twee verschillende zaken. In de ene zaak staat een bestraffende sanctie centraal, in de tweede zaak gaat het om een herstelsanctie. In de eerste zaak gaat het om een boete van € 20.500 die de gemeente Amsterdam op grond van de Huisvestingswet heeft opgelegd aan een eigenaar van een woning wegens het onttrekken van die woning aan de bestemming, terwijl daar geen vergunning voor was. De tweede zaak gaat over een dwangsom die de gemeente Enschede heeft opgelegd aan een bedrijf dat de markt in Weerselo exploiteert. Het bedrijf stelt gratis reclameborden ter beschikking aan marktbezoekers, maar die mogen niet zonder toestemming van de gemeente op openbare plaatsen geplaatst worden. De gemeente wil het bedrijf met de dwangsom dwingen om herhaling te voorkomen.

Verdere verloop van de procedures

De partijen die bij de twee zaken zijn betrokken, krijgen nu eerst de mogelijkheid om op de conclusie van de staatsraad advocaat-generaal te reageren. Hierna zal de Afdeling bestuursrechtspraak als hoogste algemene bestuursrechter uitspraak doen in beide zaken.

Wat is een conclusie en wat is het nut ervan?

Een conclusie is een juridisch advies aan de Afdeling bestuursrechtspraak en draagt bij aan de rechtsontwikkeling. Een staatsraad advocaat-generaal kan in een conclusie een rechtsvraag in een bredere maatschappelijke en juridische context plaatsen, de stand van de rechtspraak evalueren en aanbevelingen doen om bestaande rechtspraak te nuanceren of bij te stellen. De Afdeling bestuursrechtspraak is niet gebonden aan het advies, maar laat dit bij haar oordeel wel zwaar wegen. De mogelijkheid voor de bestuursrechter om een conclusie te vragen bestaat dit jaar 10 jaar. In de afgelopen jaren heeft de Afdeling bestuursrechtspraak regelmatig conclusies gevraagd. Een overzicht van de conclusies die inmiddels zijn uitgebracht staat op de website van de Raad van State.