Hoge Raad 20 september 2022, ECLI:NL:HR:2022:1257

In deze zaak vorderde het OM in de loop van een strafrechtelijk onderzoek naar fiscale fraude een dossier bij de e-mailprovider van een advocaat, de echtgenote van de verdachte. Dit dossier bevatte digitale verschoningsgerechtigde communicatie tussen de verdachte en zijn raadslieden. Dit standpunt is (op enig moment) ook door het OM erkend, nu het OM besloot deze gegevens ‘uit te grijzen’. De raadslieden hebben op hun beurt een klaagschrift ex artikel 552a Sv ingediend bij de Rechtbank Rotterdam waarin werd verzocht om vernietiging van het dossier en een verbod op het gebruik van de gegevens.

Het OM stelde dat klagers niet-ontvankelijk waren in hun beklag omdat “uitgrijzen” gelijk zou staan aan “vernietigen”. Daadwerkelijke vernietiging zou niet mogelijk zijn omdat de ‘forensic trail’ dan zou verdwijnen.

De Rechtbank volgde dit standpunt en oordeelde dat het feit dat het mogelijk is om eenmaal ‘gegrijsde’ informatie opnieuw toegankelijk te maken niet tot de conclusie leidt dat geen sprake is van vernietiging.

Middel

In cassatie stellen klagers (opnieuw) dat “uitgrijzen” niet gelijkgesteld kan worden met vernietigen in de zin van artikel 126aa Sv.

Conclusie AG

De Advocaat-Generaal betoogt dat uitgrijzen in lijn is met de wettelijke vernietigingsplicht mits er voldoende waarborgen in acht worden genomen.

Beoordeling Hoge Raad

Met het voorschrift van artikel 126aa lid 2 Sv is beoogd het belang te beschermen dat een ieder de mogelijkheid heeft om vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van wat aan - onder anderen - de advocaat in diens hoedanigheid wordt toevertrouwd, een advocaat te raadplegen. Het voorschrift strekt ertoe dat gegevens die als gevolg van de toepassing van de bevoegdheden genoemd in artikel 126aa lid 1 Sv zijn verkregen, onmiddellijk worden vernietigd indien zij vallen onder het verschoningsrecht als bedoeld in artikel 218 Sv, zodat is verzekerd dat die gegevens geen deel uitmaken van de processtukken en dat daarop in het verdere verloop van het strafproces geen acht wordt geslagen. Uit artikel 126aa lid 2 Sv vloeit derhalve voort dat gegevens als in die bepaling bedoeld niet in het strafproces kunnen worden gebruikt (vgl. onder meer HR 2 oktober 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA5632 en HR 16 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2678).

Uit artikel 5 leden 1 en 2 van het Besluit volgt verder dat, als gegevens zijn opgeslagen op een (afzonderlijke) gegevensdrager of ander voorwerp, ook van de vernietiging van die gegevens sprake is als die gegevens ‘niet meer kenbaar zijn’. Hoewel in die artikelleden wordt gesproken over de bewerking van de ‘gegevensdrager’ of het ‘voorwerp’, is gelet op de strekking van deze voorschriften niet uitgesloten dat ook door de bewerking van de digitale voorziening waarmee de gegevens raadpleegbaar zijn, kan worden bereikt dat die gegevens ‘niet meer kenbaar zijn’ in de zin van die artikelleden. De wijze waarop dit wordt vormgegeven, moet beantwoorden aan het doel van artikel 126aa Sv.

De rechtbank heeft vastgesteld dat de gegevens waarop het klaagschrift betrekking heeft ontoegankelijk zijn gemaakt “voor de opsporing” door het privilegiëren ofwel ‘uitgrijzen’ van die gegevens. Op grond daarvan heeft de rechtbank geoordeeld dat die gegevens “niet meer kenbaar zijn” in de zin van artikel 5 leden 1 en 2 van het Besluit.

Het in die overwegingen besloten liggende oordeel dat met het privilegiëren ofwel het ‘uitgrijzen’ van de gegevens zoals dat in deze zaak heeft plaatsgevonden is verzekerd dat de gegevens geen deel uitmaken van de processtukken en dat daarop in het verdere verloop van het strafproces geen acht kan worden geslagen, is ontoereikend gemotiveerd. Daarbij neemt de Hoge Raad mede in aanmerking dat de rechtbank weliswaar heeft vastgesteld dat de gegevens ontoegankelijk zijn gemaakt “voor de opsporing” maar geen vaststellingen heeft gedaan over de wijze waarop is gewaarborgd dat personen die bij het opsporingsonderzoek zijn betrokken op geen enkele wijze toegang kunnen krijgen tot de ‘uitgegrijsde’ gegevens. In dat verband is van belang dat de rechtbank er wel van uitgaat dat er “technisch mogelijkheden bestaan om eenmaal ‘gegrijsde’ informatie opnieuw toegankelijk te maken”, maar dat uit haar vaststellingen niet blijkt voor wie, op welke wijze en onder welke voorwaarden deze gegevens dan opnieuw toegankelijk kunnen worden.

Het cassatiemiddel slaagt.

Lees hier de volledige uitspraak.