Hoge Raad 13 juli 2021, ECLI:NL:HR:2021:1006

De verdachte is door het Gerechtshof Amsterdam niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep, voor zover gericht tegen de beslissing ter zake van het eerste cumulatief/alternatief onder het tweede gedachtestreepje is ten laste gelegd en wegens “medeplegen van opzetheling, meermalen gepleegd en medeplegen van witwassen, meermalen gepleegd”, veroordeeld tot negen maanden gevangenisstraf, waarvan zes maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.

Middel

Het cassatiemiddel klaagt onder meer over de verwerping van het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging van de verdachte dan wel bewijsuitsluiting, op de grond dat sprake is van een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) door de inbeslagneming van een cd-rom onder de toenmalige advocaat van de verdachte.

Het hof heeft het verweer als volgt samengevat en verworpen.

“Standpunt verdediging (...)

In beslag genomen cd-rom

Deze cd-rom is in beslag genomen tijdens een doorzoeking van het kantoor van toenmalig advocaat van de verdachte betrokkene 2 op 25 april 2005. betrokkene 2 en zijn collega betrokkene 3 stonden verdachte op dat moment al jaren bij. Gelet op het feit dat betrokkene 2 in het Laurieronderzoek reeds als verdachte werd aangemerkt, betekent dit dat het verschoningsrecht zoals gewaarborgd in artikel 218 van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) ten tijde van de doorzoeking in volle omvang aanwezig was voor zover het informatie betrof die betrekking had op de relatie tussen advocaat en cliënt. Doorbreking van het verschoningsrecht is alleen mogelijk indien sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden. In deze zaak blijkt niet dat een toetsing heeft plaatsgevonden of dat sprake was van een zeer uitzonderlijke omstandigheid die de doorbreking van het verschoningsrecht zou kunnen rechtvaardigen. De verdediging neemt hierbij in ogenschouw dat de cd-rom geen voorwerp vormt van het strafbare feit, noch heeft gediend tot het begaan van een strafbaar feit.

Voorts merkt de verdediging op dat indien mededelingen die zijn gedaan door of aan een geheimhouder die als verdachte is aangemerkt, de officier van justitie eerst het oordeel van een gezaghebbend lid van de beroepsgroep waartoe die geheimhouder behoort dient in te winnen. Deze procedure is niet gevolgd in onderhavige zaak. Het bewijsmateriaal dat ten grondslag ligt aan het nadere opsporingsonderzoek tegen verdachte komt deels voort uit de uitwerking van de gesprekken of deze cd-rom. Dit levert derhalve een vormverzuim op in de zin van artikel 359a Sv.

Conclusie

Primair neemt de verdediging het standpunt in dat de combinatie van enerzijds het verkrijgen van bewijs via rechtshulpverzoeken op basis van onjuiste en deels misleidende informatie, samen met de verloochening van het verschoningsrecht voldoende is om de conclusie te trekken dat er geen sprake meer is van een eerlijk proces. Het staat vast dat deze handelswijze in het voorbereidend onderzoek als een ernstig vormverzuim in de zin van 359a Sv dient te worden beschouwd. Het openbaar ministerie dient dan ook niet ontvankelijk in de vervolging te worden verklaard. Subsidiair dient het onrechtmatig gebruik van de cd-rom opnamen tot bewijsuitsluiting te leiden.

Oordeel van het hof (...)

In beslag genomen cd-rom

Het hof overweegt dat het dossier een cd-rom bevat met daarop een gesprek tussen de verdachte, haar partner betrokkene 4 en getuige betrokkene 5. Gelet op de inhoud van het gesprek, neemt het hof aan dat dit vermoedelijk in of rond het jaar 2000 heeft plaatsgevonden. Het gesprek is heimelijk en zonder toestemming van betrokkene 5 opgenomen door verdachte en betrokkene 4. Dat het is opgenomen in opdracht van betrokkene 2 blijkt nergens uit. Wel volgt uit de verklaringen van betrokkene 4 dat deze cd aan betrokkene 2 is gegeven in een periode waarin hij in zijn hoedanigheid van advocaat handelingen heeft verricht ten behoeve van verdachte. De cd-rom is op 25 april 2005 in beslag genomen tijdens de doorzoeking van de woning van betrokkene 2. betrokkene 2 behartigde toen al enkele jaren samen met betrokkene 3 de belangen van verdachte bij het traceren en beheren van het nagelaten vermogen van betrokkene 6 Vane.

Artikel 98, eerste lid, Sv bepaalde - ten tijde van de doorzoeking en inbeslagname van de cd-rom in 2005 - dat bij personen met bevoegdheid tot verschooning, als bedoeld bij artikel 218, niet in beslag worden genomen brieven of andere geschriften tot welke hun plicht tot geheimhouding zich uitstrekt, tenzij met hun toestemming. In het toenmalige tweede lid stond: “Een doorzoeking vindt bij zodanige personen, tenzij met hun toestemming, alleen plaats voor zover het zonder schending van het stands-, beroeps- of ambtsgeheim kan geschieden, en strekt zich niet uit tot andere brieven of geschriften dan die welke het voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan gediend hebben.”

In de jurisprudentie wordt aan het begrip ‘geschrift’ ruime betekenis toegekend. Daaronder vallen ook gegevensdragers die op eenvoudige wijze leesbaar kunnen worden gemaakt. In overeenstemming daarmee zal het hof de cd-rom beschouwen als een geschrift in de zin van het artikel 98 Sv.

Uit het toenmalige tweede lid van artikel 98 Sv volgt dat de daar genoemde brieven en geschriften welke het voorwerp van het strafbaar feit uitmaken of tot het begaan daarvan hebben gediend, te allen tijde in beslag genomen kunnen worden, nu dergelijke brieven en geschriften geen object zijn van de aan bedoelde personen toekomende bevoegdheid tot verschoning.

Op de inbeslaggenomen cd-rom staat een gesprek tussen de verdachte, haar partner betrokkene 4 en getuige betrokkene 5. Het gesprek gaat over de omvang, de stand van zaken van het traceren en het beheren van geld. Voorts wordt besproken hoe ze het geld dat in het buitenland op rekeningen staat in Nederland kunnen krijgen, waarbij ze zo weinig mogelijk belasting (willen) betalen. Tijdens dat gesprek wordt onder meer gezegd - waarbij het hof in het midden laat door wie dit wordt gezegd - ‘dan hebben we dus gewoon die hele zwarte buit hebben we in een keer wit bij hem op zijn rekening. Dat is de achterliggende gedachte geweest.’

Het hof is van oordeel dat het gesprek op de cd-rom betrekking heeft op de wijze waarop geld, afkomstig van misdrijf, kon worden achterhaald en witgewassen. Het heeft gediend tot het begaan van het strafbare feit. Gelet hierop valt de cd-rom onder de uitzondering van het toenmalige tweede lid van artikel 98 Sv, zodat het verschoningsrecht van betrokkene 2 hiervoor niet gold. De inbeslagname van de cd-rom was rechtmatig.

Gelet op al het voorgaande wordt het verweer op alle onderdelen verworpen.”

Beoordeling Hoge Raad

Ingevolge artikel 98 Sv mogen bij personen met een bevoegdheid tot verschoning als bedoeld in artikel 218 Sv zonder hun toestemming brieven of andere geschriften tot welke hun plicht tot geheimhouding zich uitstrekt, niet in beslag worden genomen. Wel mogen, zoals volgt uit artikel 98 lid 5 Sv, ook zonder hun toestemming in beslag worden genomen brieven of geschriften die voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan hebben gediend, nu dergelijke brieven en geschriften geen object zijn van de aan bedoelde personen toekomende bevoegdheid tot verschoning (vgl. HR 2 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA0434).

De vraag of een in beslag te nemen of in beslag genomen stuk ‘voorwerp van het strafbare feit uitmaakt’ of ‘tot het begaan daarvan heeft gediend’ laat zich niet in het algemeen beantwoorden, maar is in het bijzonder afhankelijk van de aard van het in beslag te nemen of in beslag genomen stuk en de aard van het delict dat zou zijn begaan door de (rechts)persoon jegens wie de verdenking is gericht, alsmede de feitelijke gedragingen die hem in dat verband worden verweten. (Vgl. HR 5 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:8.) Gezien de aard van het verschoningsrecht zal de rechter bij de beoordeling daarvan de nodige behoedzaamheid in acht moeten nemen. In ieder geval moeten de door hem vastgestelde feiten en omstandigheden zijn oordeel dat het in beslag genomen stuk ‘voorwerp van het strafbare feit uitmaakt’ of ‘tot het begaan daarvan heeft gediend’, kunnen dragen. (Vgl. HR 31 mei 2016, ECLI:NL:HR:2016:1027.)

Gelet op het voorgaande is het oordeel van het hof dat het gesprek op de cd-rom tot het begaan van de strafbare feiten heeft gediend en dat die cd-rom daarom ook zonder toestemming bij een verschoningsgerechtigde in beslag mocht worden genomen, ontoereikend gemotiveerd. De vaststellingen van het hof dat “het gesprek gaat over de omvang, de stand van zaken van het traceren en het beheren van geld”, en dat “wordt besproken hoe ze het geld dat in het buitenland op rekeningen staat in Nederland kunnen krijgen”, zijn daartoe - ook in het licht van de in bewijsmiddel 32 weergegeven inhoud van dat gesprek - niet voldoende. Daarbij neemt de Hoge Raad in aanmerking dat het hof geen nadere vaststellingen heeft gedaan over bijvoorbeeld de context waarbinnen dit gesprek plaatsvond of de hoedanigheid van betrokkene 5 als deelnemer aan het gesprek, en waaruit zou kunnen volgen dat het besprokene ook heeft gediend tot het begaan van de stafbare feiten. Het cassatiemiddel is terecht voorgesteld.

Tot cassatie behoeft dat echter niet te leiden. Niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging komt als in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering voorzien rechtsgevolg slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking. Daarvoor is alleen plaats ingeval een in het voorbereidend onderzoek begaan vormverzuim daarin bestaat dat door met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren een zodanig ernstige inbreuk op het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van zijn zaak is gemaakt dat geen sprake meer kan zijn van een eerlijk proces in de zin van artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM). Het moet dan gaan om een onherstelbare inbreuk op het recht op een eerlijk proces die niet op een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende wijze is of kan worden gecompenseerd. Daarbij moet die inbreuk het verstrekkende oordeel kunnen dragen dat - in de bewoordingen van het Europees Hof voor de rechten van de mens - “the proceedings as a whole were not fair” (vgl. HR 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1889). Gelet hierop had het hof het verweer, voor zover dat inhoudt dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging, slechts kunnen verwerpen, omdat het aan dat verweer ten grondslag gelegde niet kan leiden tot het oordeel dat aan die maatstaf is voldaan.

Ook voor zover het verweer inhoudt dat het als bewijsmiddel 32 opgenomen procesverbaal houdende de weergave van het op de cd-rom opgenomen gesprek moet worden uitgesloten van het bewijs heeft de verdachte onvoldoende belang bij vernietiging van de uitspraak van het hof nu de bewezenverklaring, indien dat bewijsmiddel wordt weggedacht, zonder meer toereikend is gemotiveerd.

Lees hier de volledige uitspraak.