Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 16 mei 2022, ECLI:NL:GHSHE:2022:1552

Het bestuur van bedrijf

Uit het dossier volgt dat bedrijf is opgericht in 1999 en dat Medeverdachte 1 destijds enig aandeelhouder en bestuurder was van bedrijf Op 20 januari 2015 is de stichting opgericht met Medeverdachte 1 als alleen/zelfstandig bevoegd bestuurder. Deze Stichting werd vanaf die datum enig bestuurder/aandeelhouder van bedrijf In de periode van 20 januari 2015 tot 26 januari 2015 was Medeverdachte 1 door middel van voornoemde Stichting formeel indirect bestuurder van bedrijf Op 26 januari 2015 heeft Medeverdachte 2 voormelde Medeverdachte 1 opgevolgd in diezelfde hoedanigheid. Daarna heeft naam 2 op 21 mei 2015 Medeverdachte 2 opgevolgd als formeel indirect bestuurder van bedrijf Vanaf 29 januari 2015 trad verdachte naast voormelde Stichting op als (direct formeel) bestuurder van bedrijf.

Dit betekent dat voor verdachte het primair tenlastegelegde artikel 343 aanhef en onder 4 Sr oud tot een bewezenverklaring zou kunnen leiden.

Het faillissement van bedrijf

is bij vonnis van de rechtbank Rotterdam van 2 juni 2015 in staat van faillissement verklaard met benoeming van curator tot curator in het faillissement.

De curator heeft op 7 juli 2015 met Medeverdachte 1 gesproken en hem gevraagd de administratie van de vennootschap te overhandigen. Medeverdachte 1 heeft gezegd dat hij noch zijn boekhouder nog iets van de administratie heeft. Medeverdachte 1 heeft de curator enkel een “overeenkomst van verkoop/koop” van voormelde Stichting en bedrijf ter beschikking gesteld, gesloten tussen Medeverdachte 1 als verkoper en Medeverdachte 2 als koper tegen een prijs van € 50.000,00 met daarbij een overnamebalans per 23 januari 2015. Medeverdachte 1 heeft de curator gezegd alle administratie aan de kopers te hebben overgedragen bij de verkoop van de vennootschap.

De waarde van de activa ten tijde van de verkoop van de vennootschap bedroeg volgens Medeverdachte 1 conform de overnamebalans ruim 1,6 miljoen euro, welke volgens Medeverdachte 1 in januari 2015 nog aanwezig waren. De curator is tijdens de afwikkeling van het faillissement gebleken dat na de verkoop van de onderneming door Medeverdachte 1 door de vennootschap nog leveranties zijn ontvangen in de maanden februari, maart en april 2015 voor een bedrag van € 85.302,95, welke onbetaald zijn gebleven. In de periode januari tot en met april 2015 heeft Medeverdachte 1 namens bedrijf nog voor € 40.776,64 goederen geleverd tegen contante betaling. De curator heeft echter geen (relevante) activa aangetroffen.

Het juridische kader

Het hof stelt voorop dat voor een bewezenverklaring van het primair tenlastegelegde sprake dient te zijn van een bestuurder van de (inmiddels) gefailleerde rechtspersoon in de zin van artikel 343 Sr oud. Dit betreffen de formele en/of feitelijke bestuurders van de rechtspersoon. De indirecte formele bestuurder van de rechtspersoon is geen bestuurder in de zin van artikel 343 Sr. Deze dient volgens de jurisprudentie van de Hoge Raad via het feitelijk leidinggeven aan/opdrachtgeven tot het door de directe formele rechtspersoon-bestuurder gepleegde delict van artikel 343 Sr oud te worden vervolgd (HR 8 maart 1988, NJ 1988/839). Voor de uitleg van het bestuurdersbegrip in het nieuwe artikel 344a, tweede lid, Sr is dit overigens niet anders (vergelijk ook artikel 348a Sr nieuw ten opzichte van artikel 106, tweede lid, onder b, Faillissementswet nieuw).

Ten aanzien van de op de bestuurder rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren, bewaren en tevoorschijn brengen van een administratie ex artikel 2:10 jo. 3:15i BW stelt het hof voorop dat deze verplichtingen rusten op zowel de formele als de feitelijke bestuurders van de rechtspersoon. Het tevoorschijn brengen (afgeven c.q. ter beschikking stellen) van de gehouden en bewaarde administratie aan de curator is onderdeel van de inlichtingenplicht op grond van de Faillissementswet (oud. Vanaf 1 juli 2017 als expliciete verplichting in artikel (106, eerste lid, jo.) 105a, tweede lid, Fw).

De zinsnede “ter bedrieglijke verkorting…” vereist een handelen met het opzet, inclusief voorwaardelijk opzet, op de verkorting van de rechten (benadeling) van de schuldeisers. Een daadwerkelijke benadeling is niet vereist, maar wel is voor het bewijs van dat opzet tenminste vereist dat de gedraging de aanmerkelijke kans op benadeling van de schuldeisers heeft doen ontstaan. Voor zover het een gedraging betreft begaan vóór het faillissement van bedrijf is daarvoor vereist dat er ten tijde van de gedraging tenminste ook een aanmerkelijke kans was op het faillissement (en daarmee op het benadelende gevolg van de gedraging) en dat deze kans bewust is aanvaard (HR 9 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BI4691, NJ 2010/104).

Dit betekent dat indien door de bestuurder(s) geen fatsoenlijke administratie wordt gevoerd en/of bewaard waaruit de rechten en verplichtingen van de schuldenaar kunnen worden gekend op een moment dat deze op een faillissement (met een tekort) afstevent en daar door de bestuurder(s) ook rekening mee werd gehouden, sprake is van voormeld bijkomend oogmerk. Hetzelfde geldt voor het niet bewaren van de gehouden administratie nadat het faillissement is uitgesproken en/of het niet terstond aan de curator ter beschikking stellen van de op dat moment gehouden en bewaarde administratie. De curator in het faillissement zou immers zonder deugdelijke administratie niet in staat zijn om binnen redelijke termijn overzicht te krijgen van de rechten en de plichten van de rechtspersoon. Ook zou de curator bij gebreke van een deugdelijke administratie geen, althans slecht, zicht hebben op eventuele onttrekkingen aan de boedel of andere onregelmatigheden voorafgaand aan het faillissement en aldus aanmerkelijk zijn beperkt in zijn mogelijkheden om door middel van een Actio Pauliana, acties uit onrechtmatige daad of ingevolge de Wet Bestuurdersaansprakelijkheid ingeval van faillissement de daaruit ontstane schade voor de schuldeisers te beperken. Het is een feit van algemene bekendheid dat dergelijke (min of meer grove) nalatigheden in het voeren, bewaren en/of ter beschikking stellen van de administratie aan de curator leiden tot tenminste een aanmerkelijke kans op benadeling van de schuldeisers in het faillissement. Dit betekent dat indien een bestuurder ondanks de dreiging en de aanvaarding van een faillissement (met een tekort) geen fatsoenlijke administratie voert (inclusief het nemen van maatregelen om de administratie op orde te krijgen) en/of bewaart en/of in faillissement zijn bewaarplicht niet nakomt en/of de gevoerde en bewaarde administratie desgevraagd niet terstond aan de curator ter beschikking stelt, hij – behoudens contra-indicaties – heeft gehandeld ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers. Indien de benadelende strekking later (gedeeltelijk) wordt opgeheven door het alsnog uitleveren van (een deel) van de administratie, maakt dit niet anders, omdat op dat moment het delict reeds was voltooid.

Het oordeel van het hof

Het hof acht de verklaringen van verdachte Medeverdachte 2 en verdachte betrouwbaar. De verklaringen zijn gedetailleerd en authentiek. Voorts ondersteunen de verklaringen elkaar en sluiten deze aan bij hun achtergronden (geen kennis en ervaring op ondernemersgebied, noch financiële middelen en met betrekking tot verdachte het niet spreken van de Nederlandse taal). Bovendien worden de verklaringen van verdachte Medeverdachte 2 en verdachte ten aanzien van de contante storting bevestigd door het proces-verbaal van ambtshandeling d.d. 18 oktober 2016 op pagina’s 426-429 van het dossier. Op de betaalrekening die op naam is gesteld van de heer verdachte en op 3 januari 2015 werd geopend, heeft op 26 februari 2015 een contante storting van € 10.000,00 plaatsgevonden en diezelfde dag is dat bedrag overgeschreven naar een bankrekening op naam van Medeverdachte 1. Bovendien heeft naam 1 tegenover de rechter-commissaris verklaard dat hij nooit heeft gezien dat er administratie door de heer Medeverdachte 1 is overgedragen. Het hof heeft derhalve geen reden om aan de juistheid en de betrouwbaarheid van de verklaringen van Medeverdachte 2 en verdachte te twijfelen.

Het hof is van oordeel dat uit de vastgestelde feiten en omstandigheden volgt dat Medeverdachte 1 de rechtspersoon bedrijf en de door hem aangezochte nieuwe (indirecte) formele bestuurders Medeverdachte 2 en verdachte heeft misbruikt om zelf als feitelijk bestuurder onder de vlag van bedrijf door te handelen en deze leeg te trekken. Aldus heeft Medeverdachte 1 bewust aangestuurd op het faillissement (met een enorm tekort daarin). Medeverdachte 2 en verdachte zijn ingezet als zogeheten katvangers en waren niet op de hoogte van het reilen en zeilen van bedrijf Niet is gebleken dat zij bekend waren met het doelbewust leegtrekken van de vennootschap door Medeverdachte 1 en het daardoor onvermijdelijke naderende faillissement van de vennootschap.

Derhalve acht het hof wel wettig en overtuigend bewezen dat verdachte tijdens zijn formele bestuurderschap van bedrijf heeft nagelaten de uit de artikelen 2:10 en 3:15i BW voortvloeiende verplichting tot het voeren van een administratie van bedrijf na te komen (hij heeft nimmer enige administratie bijgehouden). Echter niet kan wettig en overtuigend worden bewezen dat verdachte dat heeft gedaan ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers.

Ten overvloede merkt het hof op dat indien aan de verdachte was tenlastegelegd dat hij zich als bestuurder van bedrijf had schuldig gemaakt aan het delict van artikel 342 aanhef en onder 3 Sr (het opzettelijk of culpoos niet nakomen van de administratieplicht betreffende bedrijf , terwijl het faillissement van bedrijf is gevolgd), dit tot een veroordeling had geleid. Nu dat niet aan de verdachte is tenlastegelegd, dient vrijspraak te volgen.

Lees hier de volledige uitspraak.